STSJ Andalucía 2157/2017, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | CRISTINA JUANA PEREZ-PIAYA MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10394 |
| Número de Recurso | 1020/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2157/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 1.020/2014
SENTENCIA NUM. 2.157 DE 2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1.020/2014, seguido a instancia de la entidad mercantil AZVI, S.A., representada por el procurador don Pablo Alameda Gallardo y asistida por el letrado don José Luis de Montes Meana, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene la Sra. letrada de la Junta de Andalucía. La cuantía del recurso es de 572.042, 46 euros.
El recurso se interpuso el día 26 de septiembre de 2014, contra la desestimación presunta de la reclamación de cantidad presentada el 30 de mayo de 2013 referente al pago de las obras de emergencia en varias carreteras de la zona norte de Jaén. El recurso ha de entenderse ampliado a la posterior resolución del Consejero de Fomento y Vivienda de 2 de septiembre de 2015 por la que se declara de oficio la nulidad de la contratación de los trabajos de las antedichas obras de emergencia por falta de consignación presupuestaria y por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y se acuerda la indemnización a AZVI, S.A., en la cantidad 448.925, 60 euros. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso, con revocación de la desestimación de la pretensión mantenida y con condena a la demandada al abono por las obras referidas de la cantidad de 572.042, 46 euros. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estime esa cantidad,
con condena al pago de 448.925, 60 euros, más, en todo caso, los intereses. Con expresa condena en costas a la administración demandada.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia con desestimación íntegra del recurso.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días comunes a las partes para proponer y treinta para practicar, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la desestimación, inicialmente presunta, de la reclamación de cantidad presentada el 30 de mayo de 2013 referente al pago de las obras de emergencia en varias carreteras de la zona norte de Jaén. El recurso ha de entenderse ampliado a la posterior resolución del Consejero de Fomento y Vivienda de 2 de septiembre de 2015 por la que se declara de oficio la nulidad de la contratación de los trabajos de las antedichas obras de emergencia por falta de consignación presupuestaria y por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y se acuerda la indemnización a AZVI, S.A., en la cantidad 448.925, 60 euros.
Alega la defensa de la recurrente en defensa de su pretensión, en síntesis, que la realidad de las obras ejecutadas y su importe están acreditados y reconocidos por la Administración demandada, así como que procede el pago del importe del Impuesto sobre el Valor Añadido devengado y el del beneficio industrial. Considera por último, a tenor de lo pedido en el suplico, que procede el devengo de intereses.
Por su parte, la defensa de la Consejería demandada se opuso a lo pretendido con base en que no puede reclamarse la cuota de IVA por cuanto se trata de un concepto que no se incluyó en la reclamación administrativa, luego se incurre en desviación procesal, y cuyo abono no procede al haber caducado el derecho a repercutir el impuesto por haber transcurrido más de un año desde la prestación del servicio. Considera asimismo que no procede incluir en el precio el porcentaje correspondiente al beneficio industrial al haberse declarado la nulidad del contrato y ser responsable de ello también la empresa contratista por haber participado en un contrato verbal sin tener constancia de retención presupuestaria, por lo que aunque el artículo 65.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública reconozca el derecho a indemnización, ello no puede incluir ningún derecho ligado a la obtención del beneficio industrial. Y cita diversa jurisprudencia que entiende apoya sus aseveraciones.
Como se ha adelantado, en la resolución del Consejero de Fomento y Vivienda de 2 de septiembre de 2015, emitida con ocasión de la reclamación presentada en fecha 4 de noviembre de 2013 por la entidad hoy actora, además de declararse de oficio la nulidad de la contratación de los trabajos de las obras de emergencia ejecutadas por falta de consignación presupuestaria y por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, se acuerda el pago de una indemnización a AZVI, S.A., en la cantidad 448.925, 60 euros. Se excluye la partida correspondiente al beneficio industrial y la relativa al IVA devengado debido al carácter indemnizatorio de la suma.
Por razones de lógica procesal procede en primer lugar emitir un pronunciamiento sobre la aducida desviación procesal relativa a la pretensión de inclusión del IVA.
La función revisora de la jurisdicción lo que impide es que se invoquen hechos nuevos de impugnación y que se ejerciten pretensiones distintas que han sido sustraídas del conocimiento de la Administración, derivando en tal caso en desviación procesal, pero no que se hagan nuevas alegaciones en defensa y protección de sus derechos, pues no se puede ignorar la obligatoriedad de la presencia de profesionales ante esta Jurisdicción, cuyos conocimientos no se exigen a quienes pueden comparecer personalmente ante la Administración sin la necesidad de acudir a la asistencia letrada.
El artículo 56.1 de la Ley 29/1998, dentro de la Sección dedicada a la demanda y contestación, establece que "En los escritos de demanda y contestación se consignaran con la debida separación los hechos, los
y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración". Luego la pretensión ha de ser la misma que la que se mantuvo en la vía administrativa, si bien se admite expresamente que el interesado, que en vía administrativa no tuvo por qué ser asistido de letrado, objete algún motivo nuevo determinante de la no conformidad a derecho o de la anulabilidad de la actividad administrativa impugnada.
Visto lo pedido en la reclamación administrativa de cantidad que se adjunta al escrito de interposición del recurso, que se contraía al abono de la cantidad de 572.042, 46 euros, cantidad que incluía el 6 por ciento atinente al beneficio industrial y el 21 por ciento del IVA, no puede convenirse con la defensa de la Administración en que haya un en exceso en lo pretendido en vía jurisdiccional, motivo por el que ha desestimarse la excepción procesal opuesta.
Habida cuenta de que en la resolución de 2 de septiembre de 2015 se acuerda el pago de una indemnización a AZVI, S.A. en la cantidad 448.925, 60 euros, al darse por acreditado que las obras fueron efectivamente ejecutadas y que la cantidad reclamada base como presupuesto ejecutado se corresponde con el cien por cien de los trabajos ejecutados durante el período en que se ejecutaron las obras, únicamente resta por dilucidar si procede integrar también en la suma percibir por el contratista la cuota de IVA devengada...
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