SAN, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2017:4528 |
| Número de Recurso | 213/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000213 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02704/2014
Demandante: CONAVEL, S.A.
Procurador: IRENE ARANDA VARELA
Letrado: JAVIER ORTIZ PÉREZ DE AYALA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. SANDRA MARIA GONZÁLEZ DE LARA MINGO
Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 213/2014 seguido a instancia de CONAVEL SA que comparece representada por el Procurador Dª. Irene Aranda Varela y asistida por Letrado D. Javier Ortiz Pérez de Ayala, contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 9 de enero de 2014 (RG 3603/2011); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 1.606.388,98 €.
El 23 de mayo de 2014 se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de enero de 2014 (RG 3603/2011).
Tras varios trámites se formalizó demanda el 29 de septiembre de 2014. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 14 de octubre de 2014.
La Sala el 25 de mayo de 2016 requirió a la parte recurrente para que aportase escrito que acreditase su representación, atendido el requerimiento, se dio traslado a la Abogacía del Estado. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 11 de octubre de 2017.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se recurre la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de enero de 2014 (RG 3603/2011), por la que se desestima el recurso de alzada contra la Resolución del TEAR de Madrid de 24 de febrero de 2011 que confirma las liquidaciones correspondientes al IS ejercicios 2005 y 2006; y la sanción impuesta.
Se articula por la Abogacía del Estado causa de inadmisión. Pero lo cierto es que la inicial falta de aportación del documento acordando la interposición del recurso ha sido subsanada, dándose traslado de la subsanación a la Abogacía del Estado, que nada alegó. La causa de inadmisión se rechaza.
Del examen del expediente se infiere que la regularización efectuada ha sido la siguiente:
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- La actividad inspectora tuvo por objeto una actuación parcial de comprobación e investigación para analiza las circunstancias de la reinversión de beneficios extraordinarios.
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- El 13 de octubre de 1997 se adquirió por la sociedad un solar en Vicálvaro. Se trata de la finca registral de
19.625,76 m2. Como consecuencia de la actuación de la Junta de Compensación se adquiera la parcela 12.
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-El 8 de abril de 2005 se enajena la citada finca por escritura pública. La adquiriente es la sociedad EDIFICA XXI que compra los derechos de aprovechamiento urbanístico. Dichos derechos tienen una superficie de
16.707,38 m2 y son equivalentes al 85,129 del total de la finca que se encuentra dentro del APE 19.08.
El precio de la enajenación es de 16.087.451 €, cantidad que se abona de la siguiente forma: en el acto de la escritura 6.434.980 €; y el resto mediante dos pagarés en el ejercicio 2006 (de 6.434.908 € y 3.127.491 €).
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- En la declaración del IS de 2005 la sociedad declara unos ingresos extraordinarios como consecuencia de la enajenación de 15.858.401,55 €, la cuota íntegra previa es de 2.187.364,08 €, de dicha cantidad se deduce
1.286.996 €, al acogerse la entidad a la reinversión de beneficios extraordinarios del art 42 de la LIS y el art 36 ter de la ley 43/1995 .
En el ejercicio 2006 el contribuyente satisface la parte aplazada y se deduce el 20% de dicha cantidad, es decir,
1.930.434 €.
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-Hasta el ejercicio 2005 la sociedad ha venido prestando declaraciones del IS en el modelo 225, propio de las sociedades patrimoniales; unícamente en los ejercicios 2005 y 2006 declara en el modelo 2001.
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- La reinversión del beneficio obtenido en el ejercicio 2005 se materializó en la suscripción de acciones de la entidad VELCON 2000 SL. CONAVEL tiene una participación del 99% en dicha sociedad y uno nominal de
6.434.980 €. En el ejercicio 2006 el aumento de capital es de 9.652.471 €.
Más en concreto, en el informe de disconformidad, se indica que la reinversión la efectúa CONAVEL mediante sucesivos aumentos de capital en una sociedad en la que los únicos socios son CONAVEL con una participación que supera en todo momento el 99% y D. Cirilo con una participación inferior al 1%, siendo este último administrador de CONAVEL, con una participación superior al 99% en los ejercicios 2005 y 2006.
CONAVEL no se dio de alta en el IAE hasta el 26 de diciembre de 2005. No declarándose retenciones de trabajo personal hasta dicha fecha.
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- Para la Administración, CONAVEL no es una sociedad patrimonial, no teniendo el contribuyente derecho a acogerse a la deducción en la cuota practicada en el IS ejercicio 2005 y 2006.
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- En el Acuerdo de liquidación, pp. 9 y siguientes se analizan las siguientes cuestiones:
a.- La calificación de los inmuebles transmitidos como inmovilizado material o como existencias (pp. 9 a 11) se concluye que son existencias, Lo que de por sí imposibilita el juego de la deducción por reinversión.
b.- Naturaleza de los elementos patrimoniales objeto de la reinversión. Para la Administración CONAVEL y VELCON 2000 SL estáN vinculadas, lo que implica que la suscripción de participaciones emitidas por VELCON
SL, no puede considerarse como materialización de la reinversión, puesto que el patrimonio del grupo con esta operación, no se va a ver alterado. Es decir, esta operación no produciría ninguna variación en el balance agregado del grupo de entidades si estuviera obligado a presentarlo, sino que tan sólo se produce un trasvase de bienes entre sociedades del grupo. Lo que implica que no procedería la deducción por reinversión en los ejercicios 2005 y 2006.
c.- No se han cumplido los requisitos formales exigidos por el art 42.8, pues no consta que la Junta General de accionistas ejerciese la opción de acogerse a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, lo que comporta su decisión de no practicar la deducción.
d.- CONAVEL no puede ser calificada como sociedad patrimonial, de hecho declaró como sociedad sujeta al régimen general.
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- Se impuso a la entidad sanción, por cometer el tipo del art 191.1 de la ley 58/2003 .
Aunque no se desarrolla posteriormente en los motivos, en la p. 1 de la demanda se sostiene que no consta en el expediente cuando se autoriza al inspector actuario a iniciar las actuaciones inspectoras. Se razona que no se discute que se notificó a la sociedad la ampliación de las actuaciones inspectoras, lo que se dice es que no se sabe si el inspector tenía o no competencia para ello.
La alegación no es muy clara y, como hemos dicho, no se desarrolla en la demanda. En el recurso del TEAR -p.3- consta que en diligencia de 11 de octubre de 2007 se comunica al representante de la entidad que se ha ampliado la comprobación de reinversión de beneficios extraordinarios del ejercicio 2006 del IS. Se dice que, no se discutió en su día este hecho, pero que tras la puesta de manifiesto del expediente observa que la orden de modificación de carga del plan por la que se autoriza la comprobación del ejercicio 2006, carece de fecha, lo que obliga a calificar la comprobación relativa al ejercicio 2006 como nula de pleno derecho, al tender que la orden es posterior al desarrollo de las actuaciones inspectoras.
El TEAR contesta a esta cuestión en la p. 6 del Recurso, razona que mediante diligencia de 11 de octubre de 2017, se comunicó la ampliación de las actuaciones al ejercicio 2006; en la p. 249 consta escrito del Inspector Jefe de la URI 52 dirigido a la Inspectora Coordinadora, de fecha 4 de septiembre de 2007, proponiendo la ampliación al ejercicio 2006 y, por último, consta orden de modificación de carga del plan, si bien, como reconoce la Administración, sin fecha. El TEAC, partiendo de los mismos hechos, analiza la cuestión en las pp. 10 y ss. de su resolución.
En opinión de la Sala la decisión adoptada por la Administración debe ser confirmada en aplicación de la doctrina contenida, entre otras, en la STS de enero de 2013 (Rec. 7168/2010 ) . En dicha sentencia la sociedad recurrente argumento que " el actuario únicamente podrá emitir juicio sobre la conveniencia de ampliar el alcance de las actuaciones inspectoras, pero en ningún caso se le atribuye competencia para adoptar dicho acuerdo, de modo que el Inspector-Jefe será el órgano competente para acordar la limitación de las actuaciones ". Argumento al que responde el Alto Tribuna aplicando su doctrina contenida, entre otras, en la STS de 2 de febrero de 2012 (Rec. 430/2008 ) que entiende suficiente y " valida la comunicación del actuario -que era el Jefe de la Unidad ". En la misma línea nos hemos pronunciado entre otras en nuestras SAN (2ª) de 25 de noviembre de 2010 (Rec...
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