SAP Ciudad Real 296/2017, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA JESUS ALARCON BARCOS |
| ECLI | ES:APCR:2017:1064 |
| Número de Recurso | 267/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 296/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00296/2017
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
- Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1307 1 41 1 2015 0019757
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000787 /2015
Recurrente: Everardo
Procurador: GUIL LERMO RODRIGUEZ PETIT
Abogado:
Recurrido: Africa
Procurador: MARI A PAZ MEDINA CARPINTERO
Abogado: DAMA SO ARCEDIANO GONZALEZ
SENTENCIA Nº 296
Ilma. Sra. Presidenta
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D.LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
En la ciudad de Ciudad Real a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
Vist os, en grado de apelación, por la Sección primera de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo Magistrado, la Ilma. Sra. Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio de Divorcio Contencioso nº 787/2015 seguido en el Juzgado de referencia.
Interpone el recurso el Procurador D. GUILLERMO RODRIGUEZ PETIT, en nombre y representación de Everardo
, y como apelados Dª Africa, representada por la Procuradora Dª Mª PAZ MEDINA CARPINTERO, y el MINISTERIO FISCAL.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de Junio de 2016, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña MARIA PAZ MEDINA CARPINTERO en nombre y representación de DOÑA Africa frente a Everardo Y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN PLANTEADA, debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de Africa Y Everardo y debo fijar las siguientes medidas definitivas que regirán las relaciones con sus hijos menores;
1 .- PATRIA POTESTAD ; COMPARTIDA.
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- GUARDA Y CUSTODIA ; SE ATRIBUYE A LA MADRE.
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- RÉGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE ; Tres días intersemanales en aquellas semanas que no tenga atribuido el fin de semana alterno ; Lunes desde la salida del colegio de los menores hasta las 21 horas, miércoles, desde las 17 horas hasta las 21 horas y los viernes( cuando no le toque fin de semana alterno) desde las 17 horas hasta las 21 horas.
Dos días intersemanales en aquellas semanas que le toque el fin de semana alterno, esto es, LOS LUNES desde la salida del Colegio hasta las 21 horas y los MIERCOLES desde las 17 horas hasta las 21 horas.
Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas.
Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo el padre, en caso de discrepancia, los años impares y la madre los pares.
El día del cumpleaños de los menores y el día del padre y de la madre, así como el cumpleaños de los progenitores, con independencia de a quien le corresponda, se distribuirá de la siguiente manera;
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Si es día lectivo; desde la salida del centro educativo hasta las 18 horas con un progenitor y desde las 18 hasta las 21 horas 30 minutos con el otro, debiendo ser reintegrados a la madre al domicilio materno si éste último turno no le correspondiera a ella.
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Si no es lectivo; desde las 10 horas hasta las 16 horas con un progenitor y desde las 16 horas hasta las 21 horas 30 minutos con el otro.
Dich o reparto se hará de conformidad a lo acordado por los progenitores, en su defecto, los años pares el primer turno (desde salida centro hasta 18 horas en caso lectivo, o desde las 10 horas hasta las 16 caso no lectivo) corresponderá a la madre y el segundo periodo( desde las 18 hasta las 21 30 caso lectivo, desde las 16 hasta las 21 30 en caso no lectivo) al padre. Los años impares el primer turno corresponderá al padre y el segundo a la madre.
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- PENSIÓN ALIMENTOS ; de 2.100 euros a razón de 700 euros por hijo, desde la interposición de la demanda, debiéndose abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes y actualizable conforme al IPC.
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- ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR ; sita en PARAJE000 Nº NUM000 de DIRECCION000 a las menores y, por ende, a la actora bajo cuya custodia quedan. Se atribuye al señor Everardo el coche PORSCHE y a la Señora Africa el vehículo Q7.
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- PENSIÓN COMPENSATORIA ; se fija por importe de 600 euros abonable dentro de 5 primeros días de cada mes, durante 12 meses, transcurridos los cuales se extingue automáticamente.
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- GASTOS EXTRAORDINARIOS 50%, en los términos fijados en el fundamento precedente.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de hoy, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.
La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre los mismas, relativo a la guarda y custodia de la hijos habidos en el matrimonio, de Eulogio, Samuel y Margarita de 8, 6 y 4 respectivamente, atribuyéndola a la madre, a la vez que establece un régimen de visitas normalizado para el padre de fines de semana alternos con pernocta, dos días intersemanales y mitad de vacaciones escolares, y fija en 2.200€ mensuales la contribución del mismo a los alimentos de los menores.
El recurso del padre, se dirige a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando una guarda y custodia compartida invocando en su fundamento la doctrina que sobre la procedencia de la misma ha venido estableciendo el TS en reiteradas sentencias. Subsidiariamente insta que se reduzca al pensión alimenticia a 900 € atendiendo a la capacidad económica del mismo.
Por la parte apelada se presentó escrito en el que instó que confirmase la sentencia por sus propios fundamentos.
- La cuestión sometida a la decisión de este tribunal es, según hemos destacado al principio, cual debe ser el régimen de guarda y custodia de los hijos, si compartida o individual, cuestión en la que, como no podía ser de otra manera dada la situación de conflicto, mantienen posiciones muy distantes.
El recurrente en su extenso recurso impugna los argumentos esgrimidos por el Juzgador de Instancia en orden a desestimar la pretensión de establecer un régimen de custodia compartida, entendiendo que él puede asumirla, pues habitualmente está con sus hijos, tiene capacidad para ello, y además que actualmente no tiene trabajo y cobra el desempleo aunque su capacidad económica deriva de los ahorros obtenidos durante el tiempo que fue futbolista profesional tiene plena disposición. En consecuencia alega un error en la valoración de la prueba en tanto que los hijos mantienen una buena relación con él, el régimen de visitas establecidos es más próximo a la guarda y custodia compartida, además que cuando la madre de sus hijos se ha ausentado de su residencia habitual han permanecido con el recurrente sin ningún tipo de incidencia.
Pues bien sustentado las bases del recurso sobre los argumentos expuestos, hemos de partir que la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, que el menor tenía derecho a crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".
Sobre las mencionadas bases normativas, la resolución judicial ha de adoptarse en función de los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando en definitiva el interés superior de los menores.
Como hemos indicado anteriormente el Juzgador de Instancia, estimo que la custodia compartida no era el régimen más adecuado para los menores ya que la madre ha tenido mayor dedicación a los hijos, desde que estos nacieron. Asimismo, que desde que cesó la convivencia de los progenitores, los hijos han permanecido con la madre, y en la apreciación del juzgador estima que los hijos quieren permanecer en la situación actual es decir de vivir con la madre.
En tal sentido la sentencia de 11 de febrero de 2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo recoge sobre la custodia comapartida que :
Esta Sala ha declarado sobre la custodia compartida :
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor...
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ATS, 16 de Mayo de 2018
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