STS 1934/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2017:4334 |
| Número de Recurso | 2796/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1934/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 1.934/2017
Fecha de sentencia: 12/12/2017
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2796/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/11/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Transcrito por: BPM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2796/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 1934/2017
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pedro Jose Yague Gil, presidente
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 12 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto constituida la sección tercera por los magistrados al margen relacionados, el recurso de casación número 2796/2016, interpuesto por VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON España SL), representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 174/14 . Se ha personado como recurrido el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO; el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia en representación de IBERDROLA SA; y el Procurador D. Carlos Piñeira Campos en representación de ENDESA SA.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech.
En el procedimiento contencioso-administrativo número 174/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva dice textualmente:
FALLAMOS.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo núm. 174/2014, interpuesto por E.ON ESPAÑA SLU contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, por estimarla contraria al Ordenamiento jurídico en cuanto al porcentaje de reparto fijado para la recurrente en dicha Orden, el cual se anula.
RECONOCER a la demandante su derecho a que su porcentaje de participación en la financiación del bono social que en la indicada Orden se establece, sea determinado tomando en cuenta los suministros y clientes de las empresas participadas por la demandante en función de su porcentaje de participación en aquellas.
Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de Viesgo Infraestructuras Energéticas SL (antes E.ON España SA), y de la Abogacía del Estado prepararon recurso de casación que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad Viesgo Infraestructuras Energéticas SL compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo como recurrente y, con fecha 26 de octubre de 2016, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los dos motivos de casación siguientes:
Primero: Sobre la jurisprudencia aplicable para resolver el presente recurso de casación: STS de 7 de febrero de 2012 (Recurso 419/2010 ); Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 Federutility); Sentencia de la Sala Quinta del TJUE de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15 , ANODE).
Segundo: ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
1) Infracción del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE por: a) Infracción de la prohibición de discriminación; b) Vulneración del requisito relativo a la finalidad de interés económico general; c) Vulneración del requisito relativo a la proporcionalidad de la obligación de servicio público.
2) Infracción de los artículos 9.3 y 14 CE . Considera que la Orden IET/350/2014 es inválida por mor de la inconstitucionalidad del artículo 45.4 LSE .
Terminando por suplicar dicte sentencia por la que:
- estimando el presente recurso, acuerde la casación de la sentencia recurrida y, de conformidad con el artículo 95.2.d) LJCA , estime el recurso contencioso-administrativo de instancia en los términos solicitados en el suplico de la demanda.
- Tenga por personada a Viesgo como recurrida en el recurso de casación formulado por la representación procesal del Estado.
Por primer otrosí solicita el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, con objeto de que determine si el artículo 45.4 LSE al ser contrario al artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE .
Por otrosí segundo, el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el TC con objeto de que determine si el artículo 45.4 LSE es contrario a los artículos 9.3 y 14 CE .
El Abogado del Estado presentó escrito ante el Tribunal Supremo el 28 de octubre de 2016, manifestando que no sostiene el recurso de casación por falta de cuantía casacional.
Por Decreto de 4 de noviembre de 2016, la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por la Administración del Estado, y continuar el procedimiento respecto del también recurrente Viesgo Infraestructuras Energéticas SL.
Admitido el recurso de casación interpuesto por Viesgo Infraestructuras Energéticas SL, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera conforme a las reglas de reparto de asuntos.
El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de fecha 30 de diciembre de 2016, en el que suplica dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación y confirme la sentencia recurrida imponiendo las costas causadas en el mismo a la parte recurrente.
Por Providencia de 1 de febrero de 2017 se tuvo por presentado el escrito de oposición del Abogado del Estado, y por caducado el trámite a Iberdrola SA, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Mediante Providencia de 6 de febrero de 2017, se dio traslado a las partes por cinco días de las sentencias dictadas por esta Sala el 24 de octubre de 2016 (recursos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), para alegaciones sobre la posible incidencia que pudieran tener en el presente recurso.
El Abogado del Estado en su escrito de alegaciones de 13 de febrero de 2017 expuso las razones por las que las sentencias anteriormente mencionadas, dictadas por la Sala, no pueden ser tenidas en cuenta en el presente recurso, y suplica la desestimación del recurso de casación.
Viesgo Infraestructura Energéticas SL, presentó escrito de alegaciones el 15 de febrero de 2016, considerando que las sentencias del Tribunal Supremo determinan la procedencia de estimar las pretensiones del recurso de casación. Suplica la estimación del recurso de casación y la estimación del recurso en los términos suplicados en el escrito de interposición.
Se tuvo por precluído el trámite a Iberdrola SA.
Acordado el señalamiento, la representación procesal de ENDESA SA se persono en el procedimiento en concepto de recurrido.
Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.
Este procedimiento se deliberó de forma conjunta con los recursos de casación 3127/14, 3131/15, 3312/15, 3374/15, 3864/15, 3875/2015, 3885/15 y 714/16.
El presente recurso de casación 2796/2016 lo interpone la representación de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL, contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2016 (recurso nº 174/2014 ) en la que se estima parcialmente recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014.
Tras mencionar la jurisprudencia que considera aplicable para resolver el recurso de casación - STS de 7 de febrero de 2012 (Recurso 419/2010 ); Sentencia de la Gran Sala del TJUE de 20 de abril de 2010 (asunto C-265/08 Federutility); Sentencia de la Sala Quinta del TJUE de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-121/15 , ANODE)-, articula un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.
El recurso de casación relaciona varias infracciones que la recurrente formula en un único motivo, por infracción del artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE alegando que se vulnera la prohibición de discriminación, del requisito relativo a la finalidad de interés económico general y del requisito relativo a la proporcionalidad de la obligación de servicio público; y a estas añade la infracción de los artículos 9.3 y 14 CE , considerando que la Orden impugnada no es válida por mor de la inconstitucionalidad del artículo 45.4 LSE .
Procedería que ahora entrásemos a examinar todos los apartados del motivo de casación que ha formulado la entidad VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON ESPAÑA SL), cuyo contenido hemos resumido. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos acoger alguna de las impugnaciones alegadas por la recurrente en las que se suscita la controversia de fondo, resultando con ello innecesario el examen de las restantes.
Recientemente hemos dictado sentencias de 24 de octubre de 2016 (dos sentencia con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015).
La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero sucede que en dichas sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .
Por tanto, la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamiento de esas sentencias y a lo declarado en los autos de esta misma Sala que resolvieron los incidentes promovidos en orden a su ejecución. Deben ser citados en este sentido los autos 18 de septiembre , 20 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 961/2014 ), 15 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 961/2014 ), así como los dictados en ejecución de las sentencias recaídas en los recursos 11/2015 y 16/2015 a las que también hemos de referirnos.
Tomando como muestra las resoluciones recaídas en el recurso contencioso-administrativo 961/2014 -las demás discurren en paralelo y con razonamientos en los sustancial coincidentes- es procedente recordar lo que señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 24 de octubre de 2016 :
(...) La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 -Orden dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014.
Posteriormente, el Auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2019 (recurso 961/2014 ), después de recordar ese párrafo de la fundamentación de la sentencia que acabamos de transcribir, señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
(...) Queda así señalado en la propia sentencia que la Orden IET/350/2014 fue dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , y como sabemos, en el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia se acuerda "2. D eclarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE...
. Por tanto, bien podría decirse que la Orden IET/350/2014 tiene el mismo vicio de origen que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por cuanto ambos traen causa de un precepto legal que ha sido declarado inaplicable por resultar incompatible con la norma comunitaria europea.
Sucede, sin embargo, que la sentencia no declara la nulidad de la Orden IET/350/2014 -no era objeto de impugnación en el proceso ni se formulaba pretensión respecto de ella- y en los apartados 3/ y 4/ del fallo se declaran inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre (...)»
Vemos así que el vicio de origen que aqueja a la Orden IET/350/2014 aparece ya señalado de forma anticipada en los autos dictados en ejecución de las sentencias que declaran inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y si tales autos no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque la Orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado pretensión respecto de ella. Además, en los propios autos quedaba señalado que no debíamos interferir entonces en lo que era objeto de otros litigios, pues la Orden IET/350/2014 había sido objeto de impugnación en diferentes recursos seguidos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y contra las sentencias recaídas en tales procesos se había interpuesto recursos de casación que se encontraban en aquel momento pendientes de resolución (recurso de casación 3127/2015, 3332/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016 y 714/2016).
Ya anticipábamos en el citado auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2019 (recurso 961/2014 ), y en los demás dictados en ejecución de nuestras sentencias, que en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional a la Orden IET/350/2014 necesariamente habrían de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y este es precisamente el momento en que nos encontramos.
Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), y en los autos dictados para su ejecución, llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 - que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE.
Como consecuencia, procede declarar el derecho de la entidad VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON ESPAÑA SL), a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que deben reintegrarse a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.
Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
HA LUGAR al recurso de casación número 2796/2016, interpuesto por VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON España SL), contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 174/14 , que queda anulada y sin efecto.
Segundo .- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON España SL), contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, declarando nula la Orden impugnada.
Tercero .- Declaramos el derecho de la entidad VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SL (antes E.ON España SL) a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
Cuarto .- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
