ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2017:11396A |
| Número de Recurso | 485/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
A U T O
Auto: REC.ORDINARIO(c/d)
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 485/2014
Fallo:
Ponente: Excmo. Sr. D.Eduardo Calvo Rojas
Procedencia:
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Escrito por: JD
Nota:
Recurso Num.: 485/2014 REC.ORDINARIO(c/d)
Ponente Excmo. Sr. D. :Eduardo Calvo Rojas
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: TERCERA
A U T O
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Jose Yague Gil
Magistrados:
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En la Villa de Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.
Dada cuenta; en el incidente de ejecución de la sentencia dictada en el presente recurso.
En las presentes actuaciones correspondientes al recurso contencioso-administrativo nº 485/2014 se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2016 en cuya parte dispositiva se establece:
1. Rechazar la inadmisibilidad que plantea la Administración demandada respecto del inciso último de cada una de las pretensiones que se formulan en el suplico de la demanda.
2. Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 485/2014 interpuesto en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS PARA EL DESIMPACTO AMBIENTAL DEL PURÍN (ADAP) contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; declarándose la nulidad de los Anexos II y VIII de la Orden IET/1045/2014 en la parte referida a las instalaciones de tratamiento y reducción del purín en cuanto a los valores y parámetros relativos a costes de inversión y de explotación, así como en la ponderación de otros ingresos de explotación y del autoconsumo, debiendo aprobar la Administración en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se anula.
3. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes
.
En ejecución de la referida sentencia se han sucedido diversos trámites e incidencias, en particular el incidente de ejecución resuelto por auto de esta Sala de 24 de octubre de 2016.
También en relación con lo resuelto en la sentencia, se dictó la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019 (Boletín Oficial del Estado de 17 de junio de 2017).
Mediante escrito presentado con fecha 20 de septiembre de 2017 la representación de la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP), invocando lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formuló demanda incidental de nulidad contra diversos aspectos y apartados de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por entender que contravienen lo resuelto en la sentencia.
En el citado escrito termina solicitando que, con imposición de costas, se resuelva el incidente con los siguientes pronunciamientos:
Declare la nulidad de pleno derecho del artículo 5.1 de la Orden ETU/555/2017, así como las demás referencias realizadas en dicha orden a la vida útil regulatoria de 15 años en sus Anexos I, III, IV y VI y, en consecuencia, mantenga la vida útil regulatoria de las plantas de tratamiento de purín en 25 años.
Reconozca el derecho a que la orden que aprueba el Ministerio en ejecución de Sentencia reconozca el derecho a la percepción de la retribución a la inversión por todo el tiempo en que estuvo vigente la Orden IET/1045/2014 hasta la publicación de la Orden ETU/555/2017, sin perjuicio de la minoración de lo que se hubiera percibido en aplicación de la Orden IET/1045/2014; y
Que, de no procederse al reconocimiento de la retribución a la inversión que corresponde a las plantas de tratamiento de purín desde que pararon su funcionamiento hasta la entrada en vigor de la Orden ETU/555/2017, se modifiquen las horas de funcionamiento de las plantas del Anexo III de la Orden ETU/555/2017, de manera que para el periodo comprendido entre 2014 y 2017 se reflejan las horas reales de funcionamiento de las plantas, incrementando en consecuencia la retribución a la inversión que corresponde percibir a las plantas hasta el final de su vida útil regulatoria.
La Abogacía del Estado se ha opuesto al incidente de nulidad mediante escrito presentado con fecha 28 de septiembre de 2017.
La representación de Neolectra SC Ecoenergía Navarra, S.L.U. presentó escrito con fecha 10 de octubre de 2017 en el que termina solicitando la estimación de la demanda incidental formulada por la Asociación ADAP.
La representación de Iberdrola no ha presentado escrito alguno, por lo que mediante diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2017 se la tuvo por precluida en el trámite correspondiente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala
Las cuestiones suscitadas y motivos de nulidad formulados por la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP) coinciden en lo sustancial con las cuestiones y motivos de nulidad que ya tuvimos ocasión de examinar en un incidente promovido por otra recurrente -Energyworks San Millán, S.L.U.- en relación con la ejecución de nuestra sentencia de 20 de junio de 2016 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 485/2014. Por ello, en los apartados que siguen habremos de reiterar buena parte de las consideraciones que expusimos en el auto de esta Sala de 8 de noviembre de 2017 que resolvió el mencionado incidente en el recurso contencioso- administrativo 428/2014 .
Ante todo debe quedar señalado que el referido auto de 8 de noviembre de 2017 (recurso 428/2014) establece en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
Primero.- (...)
Segundo.- Anular la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, en lo que se refiere a la reducción a quince años de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines (artículo 5), a la disposición transitoria única y al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo del Anexo I, apartado 2, así como de las horas equivalentes de funcionamiento recogidas en el Anexo III.
Tercero.- (...)
.
En cuanto a la reducción de la vida útil regulatoria que establece la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, el fundamento jurídico quinto de nuestro auto de 8 de noviembre de 2017 (recurso 428/2014) señala:
(...) A. La reducción de la vida útil regulatoria.
El artículo 5.1 de la Orden IET/1045/2014 (Orden de Parámetros de 2014) estableció para todas las instalaciones de la categoría a) -como eran las de tratamiento de purines- una vida útil regulatoria de veinticinco años. Este artículo no ha sido anulado, puesto que el fallo de la sentencia deja sin efecto los Anexos II y VIII de la Orden de parámetros de 2014, pero no afecta al artículo 5. Esta regla significaba que la instalación tenía derecho al régimen retributivo específico durante los veinticinco años de su vida regulatoria, conforme al artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico en la redacción operada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.
Sin embargo, la Orden ETU/555/2017 (Orden de Purines), en su artículo 5, fija un nuevo plazo de quince años de vida regulatoria útil de estas instalaciones, lo cual limita a un 60% del plazo inicial durante el cual las instalaciones de tratamiento de purines tenían derecho a la percepción del régimen retributivo específico.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se pronunció sobre esta reducción de la vida útil regulatoria en su Informe de 28 de marzo de 2017 sobre la propuesta de Orden de Purines y puso expresamente de manifiesto que la reducción de este plazo supondría que más de la mitad de las instalaciones de tratamiento de purines habría superado en la fecha de publicación de la propuesta el nuevo plazo de quince años de vida regulatoria útil.
En el caso concreto de la instalación de Enegyworks San Millán [...]. En el caso de más de la mitad de las instalaciones de tratamiento de purines, se habrían quedado, con la aprobación de la Orden ETU/555/2017, sin derecho a percibir retribución específica alguna.
Por lo tanto, parece evidente que dicha Orden contraviene el reconocimiento expreso que hace la sentencia de que las instalaciones de tratamiento de purines deben ver reconocida su doble finalidad de producción eléctrica y medioambiental, mediante la correspondiente retribución específica, en la medida que su entrada en vigor va a suponer que estas instalaciones dejen de percibir retribución a cargo del sistema eléctrico.
La sentencia de cuya ejecución se trata no anuló en ningún momento la vida útil regulatoria de estas centrales, sino otros extremos, para que se aprobaran nuevos parámetros -se entiende que al alza-, que considerasen la vocación ambiental de estas plantas. Sin embargo, la Orden de Purines mejora, sí, los parámetros retributivos de estas instalaciones atendiendo a la sentencia, pero reduce sensiblemente el plazo durante el cual pueden percibir la retribución, lo que, de hecho, para más de mitad de las instalaciones, supone que pierden ese régimen retributivo.
Esta reducción de la vida útil regulatoria constituye un incumplimiento de la sentencia, y del derecho a la revisión -parece que debe entenderse que al alza- de las retribuciones de estas instalaciones.
En consecuencia, la sustancial reducción de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines, y en particular, de la de Energyworks San Millán, convierte en papel mojado, como dice la recurrente, el contenido favorable de la sentencia objeto de ejecución.
En definitiva, en ejecución de sentencia no cabe modificar otros parámetros que neutralicen o contradigan lo acordado por la sentencia de cuya ejecución se trata. Y la Orden cuestionada se ha excedido al pretender ejecutar la sentencia, incurriendo en la nulidad prevista en el artículo 103.4 de la LJCA . La Orden, tanto en este primer aspecto como en los demás que a continuación veremos es nula porque, en definitiva, no ejecuta la sentencia, más allá de una apariencia formal de ejecución. Los parámetros que ha retocado la nueva Orden anulan o neutralizan los efectos de la sentencia
.
Por otra parte, en lo que se refiere a la determinación de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, que fija un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo en los ejercicios 2014 a 2016, el auto de 8 de noviembre de 2017 (recurso 428/2014) razona lo siguiente:
(...) C. La imposición de un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo en los ejercicios 2014 a 2016.
La sentencia reconocía el derecho de Enegyworks San Millán a percibir una indemnización, cuya cuantía quedaba por determinar, en ejecución de sentencia, "por la diferencia que exista entre la retribución específica derivada de la aplicación de los parámetros que se declaran nulos y la que resulte de aplicar los nuevos parámetros que se establezcan en cumplimiento de esta sentencia".
Ahora bien, la Orden ETU/555/2017 ha convertido en imposible esta indemnización, porque fija un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo anual que de hecho impide que puedan aspirar a ningún régimen retributivo específico para los años 2014 a 2016, en aplicación del artículo 21.4.c) del Real Decreto 413/2014 .
Así, la Orden fija un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo anual en los años 2014 a 2016 de 4.140 horas (Anexo I, apartado 2), que no ha podido cumplirse en ningún caso, dado el cese de la actividad de la generalidad de estas instalaciones.
Como destaca la interesada, si, con arreglo al fallo de la sentencia, se recalcula la retribución que corresponda a los años 2014 a 2016 con arreglo a los nuevos parámetros de la Orden ETU/555/2017, resulta que la indemnización a percibir es nula, para todas las instalaciones de tratamiento de purines, porque no se llegó al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo. Por lo tanto, el derecho a la indemnización reconocido en la sentencia, con el nuevo régimen retributivo de la reseñada Orden, queda sin efecto, impidiéndose el cumplimiento de la sentencia que, aunque no cuantificaba todavía lo que se debía percibir, reconocía el derecho a la percepción de una indemnización.
Por ello, la Orden ETU/555/2017 contraviene el derecho a la indemnización reconocido en la sentencia. Como dice la recurrente, lo volatiliza.
Por ello, es necesario en primer término que el número de horas de funcionamiento equivalente reflejado en ella se corresponda, en los ejercicios pasados, con el número de horas de funcionamiento real de las instalaciones, debiendo en segundo lugar verificarse que la redacción de la Orden garantice que la retribución a la inversión que pudiera corresponder a una instalación sea en todo caso debidamente abonada a lo largo de la vida útil regulatoria que pudiera restarle.
En definitiva, como apuntábamos en el apartado A) de este mismo epígrafe, la nueva Orden no hace sino desvirtuar la ejecución de la sentencia
.
Vemos así la fundamentación jurídica y los pronunciamientos de la parte dispositiva de nuestro auto de 8 de noviembre de 2017 (recurso 428/2014) dan respuesta a los argumentos y pretensiones que formula aquí la representación de la Asociación de Empresas para el Desimpacto Ambiental del Purín (ADAP), sin que consideremos necesario hacer ahora ninguna consideración adicional.
En consecuencia, como razonábamos en aquel auto, resulta procedente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la anulación de la Orden ETU/555/2017 en los siguientes aspectos o apartados:
1) El artículo 5, en tanto reduce la vida regulatoria útil de las instalaciones a quince años;
2) El Anexo I, apartado 2, al establecer un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de las instalaciones diferente de cero, y el Anexo III, en cuanto reconoce unas horas equivalentes de funcionamiento totalmente alejadas de la realidad de unas instalaciones que cesaron sus operaciones.
La estimación del incidente de ejecución conlleva la imposición de las costas a la Administración demandada ( artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), si bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €), más el IVA que corresponda.
-
- Se declara la nulidad de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, en lo que se refiere a la reducción a quince años de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines (artículo 5), a la disposición transitoria única y al número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo del Anexo I, apartado 2, así como de las horas equivalentes de funcionamiento recogidas en el Anexo III.
2 .- Se imponen las costas de este incidente a la Administración demandada, en los términos del fundamento de derecho sexto.
3 .- Una vez firme, publíquese esta parte dispositiva del auto en el Boletín Oficial del Estado.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
Pedro Jose Yague Gil
Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech
Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso
