SAN, 2 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2017:4421 |
| Número de Recurso | 607/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000607 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05970/2015
Demandante: TAMARINDO INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS, S.L.
Procurador: D. JACOBO BORJA RAYON
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto los autos del recurso contencioso administrativo nº 607/2015 que ha promovido la entidad TAMARINDO INSTALACIONES FOTOVOLTAICAS, S.L., representada por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón y asistida de los Letrados D. Juan Manuel Rodríguez Cárcamo y Dª Beatriz García Gómez, contra la resolución de 30 de junio de 2015 dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) sobre las liquidaciones definitivas de las primas equivalentes, las primas, los incentivos y los complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial correspondientes al EJERCICIO 2011; siendo parte demandada la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
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Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2015, contra la resolución antes mencionada, que fue admitido a trámite por decreto de fecha 8 de abril de 2016, y con reclamación del expediente administrativo.
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En el momento procesal oportuno la parte recurrente presentó demanda mediante escrito de fecha 21 de julio de 2016 en el que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho, terminó suplicado:
(...) tenga a bien dictar sentencia en la que estime el recurso contencioso-administrativo formulado por esta parte y, en su virtud: (i) Anule la Resolución, de 30 de junio de 2015, por la que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas,incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2011, en lo que afecta a mis representadas. (ii) Declare el derecho de mis representadas a que la CNMC practique una nueva liquidación que aplique a mis representadas durante el ejercicio 2011, como límite de horas de funcionamiento equivalente, la tabla contenida en la Disposición adicional primera , apartado 2 del Real Decreto -ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico.(iii) Declare que la Resolución, de 30 de junio de 2015, por la que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2011, ha sido dictada con infracción de lo dispuesto en el artículo 42 LRJ-PAC . (iv) Plantee ante el TJUE las cuestiones prejudiciales antes expuestas.(v) Condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento>>.
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La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del recurso.
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Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se siguió trámite de conclusiones, tras lo cual se declararon los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 25 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
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La cuantía del recurso se ha fijado en indeterminada.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
1 . El presente recurso se dirige frente a la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 30 de junio de 2015, por la que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio de 2011,
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Tamarindo Instalaciones Fotovoltaicas, S.L. es una sociedad constituída en Madrid en el año 2008, cuyo objeto social es el desarrollo, la gestión y la ejecución de proyectos de generación de energía eléctrica mediante la utilización de energías renovables, la promoción y explotación de esta clase de proyectos e instalaciones.
En concreto, la principal actividad de los proyectos de la Sociedad es la producción de energía eléctrica a través de la tecnología fotovoltaica con un sistemas retributivo de tarifa regulada.
La instalación de la Sociedad sobre las que versa el presene recurso se encuentran situadas en el municipio de Alcalá de Gurrea, en la provincia de Huesca y la fecha de la puesta en marcha de dicha instalación se produjo el 17 de julio de 2008.
La demanda comienza por describir la situación fáctica y regulatoria de la instalación de la que es titular para, seguidamente, centrarse en la modificación normativa de la que deriva o de la que es aplicación la liquidación impugnada.
En este estado de cosas, se publicó el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico (en adelante RDL 14/2010). Con la finalidad de reducir este déficit, la DA 1ª del RDL 14/2010 estableció una limitación de las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico previsto para las instalaciones fotovoltaicas en el RD 661/2007, distinguiéndose a tal efecto entre las distintas zonas climáticas, con arreglo al siguiente cuadro.
Tecnología Horas equivalentes de referencia/año
Zona I Zona II Zona III Zona IV Zona V
Instalación fija 1.232 1.362 1.492 1.632 1.753
Instalación con
seguimiento a 1 eje 1.602 1.770 1.940 2.122 2.279
Instalación con
seguimiento a 2 ejes 1.664 1.838 2.015 2.204 2.367
La aplicación de estas limitaciones determinaba un límite de horas equivalentes para la actora de 2.015 horas, inferior al de producción real.
Ahora bien, la disposición transitoria segunda del RDL 14/2010 establecía un régimen transitorio para los años 2011, 2012 y 2013, años en los cuales la limitación de horas equivalentes con derecho a régimen económico ayudado se realiza sin distinguir zonas climáticas. La disposición adicional segunda, copiada a la letra decía:
"D isposición transitoria segunda. Limitación de las horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas hasta el 31 de diciembre de 2013.
No obstante lo dispuesto en la disposición adicional primera, hasta el 31 de diciembre de 2013 las horas equivalentes de referencia para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica acogidas al régimen económico establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, serán las siguientes:"
Tecnología Horas equivalentes de referencia/año
Instalación fija 1.250
Instalación con seguimiento a 1 eje 1.644
Instalación con seguimiento a 2 ejes 1.707
De este modo, afirma la demandante, la disminución de retribución operada por el RD 14/2010, que encontraba justificación en la necesidad de reducir el déficit de tarifa, se hacía en este periodo transitorio (2011-2013) sin distinción entre zonas horarias. Con ello se beneficiaba a las instalaciones situadas en la Zona Climática I, que durante este periodo transitorio veían aumentado el límite de horas retribuido (de 1.232 pasaban a 1.250 horas) y se perjudicaba a todas las demás en distinta proporción, siendo las instalaciones más perjudicadas, las situadas en la Zona Climática V (de 1.753 pasaban a 1.250 horas).
Ello significó, señala, que en su caso la media comenzó a aplicarse en la práctica, en septiembre de 2011, mes en el que, según figura en los datos de liquidación contenidos en el expediente administrativo, se alcanzó el límite de 1.250 horas, de modo que durante los meses siguientes hasta diciembre de 2011 no percibieron la tarifa regulada por la electricidad que produjeron y cedieron al sistema eléctrico por haber superado el límite horario establecido.
Seguidamente el demandante describe los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de esta Sala a los que ha dado lugar la impugnación, bien de las normas anteriormente reflejadas, bien de los actos de aplicación de las mismas. Llama la atención acerca de que los procesos seguidos hasta ahora se han centrado en la pretendida vulneración de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima por las normas mencionadas; así como en la pretendida vulneración del principio de igualdad por el distinto trato dispensado a las instalaciones fotovoltaicas en comparación con otros productores de electricidad en régimen especial.
En cambio anuncia que esta impugnación se centra en el régimen transitorio dispuesto en la DT 2ª. Más en concreto en que como consecuencia de no distinguir la limitación de horas equivalentes según la zona climática en la que se encuentre cada instalación, se vulneran los principios de derecho comunitario que...
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