STS 120/2017, 28 de Noviembre de 2017

Por resolución de 1 de septiembre de 2014, el general jefe de la zona de la Guardia Civil de Andalucía, poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al sargento de la Guardia Civil D. Argimiro , la sanción de pérdida de diez días de haberes, con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en «no comparecer a prestar un servicio, ausentarse de él o desatenderlo», prevista en el apartado 10, del artículo 8, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución, el sargento de la Guardia Civil sancionado, interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del director general de la Guardia Civil de fecha 2 de enero de 2015.

Agotada la vía administrativa, D. Argimiro interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 31/15, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 23 de noviembre de 2016, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

PRIMERO.- Son hechos probados que, el sargento D. Argimiro , jefe del equipo de Policía Judicial de El Egido (Almería), tenía nombrados servicios propios de su unidad, con el fin de cubrir las incidencias que se produzcan fuera del horario habitual los días 17 de noviembre (domingo) así como, 21 y 22 de diciembre (sábado y domingo) todos ellos del año 2013. Tales servicios los debía prestar junto a otro guardia civil miembro de su unidad. El 17 de noviembre era con D. Justino y el 20 y 21 con el también guardia civil D. Maximiliano .

El servicio de sábado se prestaba en turno de mañana entre las 8:00 y las 15:00 horas y de tarde entre las 17:00 a 21:00; mientras que los domingos lo era solo en el de mañana entre las 8:00 y las 15:00 horas.

El sargento D. Argimiro no se presentó a prestar servicio el 17 de diciembre de 2013; ni tampoco el 22 de diciembre del mismo. Sí lo hizo, sin embargo, la tarde del día 21, aunque no se personó tampoco al de la mañana del dicho día. Se desconoce la actividad que pudiera haber realizado el sargento Argimiro en los tiempos dichos en que no se encontraba junto al otro guardia civil a sus órdenes, con el que debía prestar el servicio.

SEGUNDO.- Todo lo anterior se deriva de las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario NUM000 . Inmediatamente explicitará la sala porqué considera probados determinados elementos; el motivo de no incluir en los hechos probados determinados que así lo fueron por la Administración; así como de dónde deduce los narrados

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario n.º 31/15, interpuesto por (sic) sargento de la Guardia Civil D. Argimiro , contra la sanción de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones, que como autor de una falta grave del apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la guardia Civil le había sido impuesta por el Excmo. Sr. general jefe de la zona de la Guardia Civil de Andalucía en escrito de 1 de septiembre de 2014, y contra la resolución del Sr. director general de la Guardia Civil, en escrito de 2 de enero de 2015, por la que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el sargento de la Guardia Civil contra dicha sanción.

Ello al ser acorde al ordenamiento tanto la resolución sancionadora como la que resuelve el recurso de alzada

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Notificada que fue la sentencia a las partes, D. Argimiro asistido de la letrada D.ª Sara Isabel Jiménez Alonso, mediante escrito presentado el 30 de diciembre de 2016, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 13 de enero de 2017, del tribunal sentenciador, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta sala de lo militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de 6 de abril, se convoca la sección de admisión de esta Sala para el siguiente día 25, a las 12.30 horas, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el día 3 de mayo de 2017, en el que se acuerda la admisión del recurso de casación preparado en su día, y se concede al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, apreciando la existencia de interés casacional en las razones alegadas por el recurrente.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador D. Rodrigo Pascual Peña, bajo la dirección letrada de D.ª Sara Isabel Jiménez Alonso, en la representación causídica de dicho sargento de la Guardia Civil, formalizó el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

PRIMERO: A tenor de lo establecido en los (sic) art. 88.1,d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E .

SEGUNDO: A tenor de lo establecido en los (sic) art. 88.1,d) de la ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 C.E ., en relación con el apartado 10 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

TERCERO: A tenor de lo establecido en los (sic) art. 88.a,d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración de lo estipulado en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre

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Dado traslado del recurso al abogado del estado , mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2017, evacuó el traslado conferido, solicitando a la sala que se dicte sentencia por la que se acuerde la inadmisión del mismo, y subsidiariamente sea desestimado el recurso interpuesto, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a derecho.

Mediante providencia de fecha 29 de septiembre, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 7 de noviembre a las 11:00 horas, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El magistrado ponente, redactó la presente sentencia en fecha 21 de noviembre de 2017.

El recurrente articula su recurso formulando tres motivos de casación que sigue fundando en el apartado d) del derogado artículo 88 de la L.J.C.A . -esto es, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate-, sin tener en cuenta la profunda reforma que, como hemos dicho, en sentencia n.º 115/2017, de 22 de noviembre , se ha producido en la regulación del recurso de casación a partir de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, en su disposición final tercera , y de la que hemos venido advirtiendo en los diversos autos de admisión y sentencias, haciendo mérito a lo sustancial de la misma respecto de la preparación y admisión de los recursos y de la interposición de los que se admitan.

Pues bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 88.1 de la ley jurisdiccional en su actual redacción, recordaremos que la admisión de los recursos preparados solo podrá producirse cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, se estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pudiendo esta sala apreciar que existe dicho interés casacional objetivo motivándolo, cuando considere que se dan, entre otras circunstancias, las que se señalan en el mismo art. 88, apartado 2, o cuando se presuma que la cuestión que se suscita en el recurso tiene interés casacional objetivo, porque concurre alguno de los cinco supuestos que se fijan en el apartado 3 del repetido artículo 88.

El escrito de preparación del recurso y el de interposición, una vez admitido, deben atenerse a lo que para uno y otro se prescribe en los artículos 89 y 92 de la L.J.C.A respectivamente en su actual redacción; y así, en lo que se refiere a este último, el indicado precepto establece que: «El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita».

En la primera alegación del recurrente se denuncia una pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 C.E , aunque tan solo se limita aquí a citar diversas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta sala que predican la vigencia de dicho derecho fundamental en el ámbito administrativo sancionador y la necesidad de que exista prueba de cargo suficiente y valorada de forma lógica y racional por el tribunal sentenciador, que pueda enervar la presunción de inocencia.

El recurrente vuelve a reproducir las alegaciones ya efectuadas en la instancia y que allí fueron suficientemente contestadas, sin hacer mérito alguno a la extensa y razonable respuesta que ha recibido en la sentencia recurrida.

Así el tribunal de instancia manifiesta que del testimonio de los guardias civiles Justino y Maximiliano , resulta probado que el sargento no se presentó el día 17 de noviembre a prestar el servicio que él mismo se había nombrado, pues era el jefe del equipo de policía judicial de El Ejido (Almería), y también resulta probado que tampoco se presentó a realizar los servicios que tenía nombrados los días 21 y 22 de diciembre de 2013. Insiste el recurrente que los servicios en la policía municipal que, como jefe, él mismo nombraba no eran en parejas (jefe y auxiliar); que las papeletas de los servicios pueden ser con uno, dos, o más componentes, y ello es irrelevante porque cada uno tiene cometidos y funciones completamente diferentes, señalando también no coincidir con el otro miembro de la Guardia Civil que también tiene asignado un servicio al mismo tiempo, no significa que no se haya realizado el servicio, pero sin advertir como le recuerda la sentencia recurrida, que si hubiera tenido alguna justificación le hubiera correspondido a él alegarla y probarla. En definitiva, acreditar que lo que estuvo haciendo en tal momento guardaba relación con un servicio propio de su condición de jefe del equipo de la Policía Judicial o, al menos, de su condición de miembro de la Guardia Civil.

Es oportuno recordar en este momento que el recurso de casación tiene por objeto esencialmente resolver cuestiones jurídicas, quedando al margen del mismo las cuestiones de hecho (artículo 87 bis 1, en su redacción vigente) y, por tanto, la valoración de la prueba. Ello sin perjuicio de que se puedan integrar en los hechos admitidos como probados por la sala de instancia aquéllos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder (artículo 93.3 en su vigente redacción).

En cualquier caso hemos afirmado con reiteración (por todas, sentencia de 22 de noviembre de 2017 ) que esta valoración de la prueba corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional de instancia y que únicamente nos está permitido entrar en dicho terreno cuando se pueda constatar que la valoración efectuada por el tribunal de instancia es claramente ilógica, arbitraria o contraria a la razón o a las reglas de la experiencia. Como hemos dicho reiteradamente ya significábamos en sentencia de 5 de mayo de 2008 -en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC n.º 220/1998 de 16 de noviembre y 257/2002 , entre otras)- que «solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante».

Y resulta que, al analizar la sentencia impugnada en su fundamento de derecho segundo la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia por la autoridad sancionadora, denunciada por el demandante, el Tribunal Militar Central -que se remite al razonamiento anotado al expresar los fundamentos de convicción sobre los hechos que da por probados- significa que la prueba de cargo tenida en cuenta fue aportada al expediente de forma suficiente en términos de valoración lógica y explica que dicha prueba está constituida por la declaración del capitán Marco Antonio , ratificando lo expuesto en el parte disciplinario que emitió, la prueba documental a la que hace expresa referencia y las declaraciones de los guardias Amadeo y Belarmino y los informes del capitán jefe de la compañía y el coronel jefe de la comandancia.

La sentencia recurrida expresa en su fundamento de derecho segundo que: « la Administración sancionadora está obligada a probar que el sargento de la Guardia civil D. Argimiro no compareció a prestar un servicio, se ausentó de él o lo desatendió. La justificación de tal conducta, en su caso le correspondería probarla al suboficial mismo.

No aparece discutido que el servicio existiera, aparece recogido al folio 332 del expediente disciplinario, repetimos no es cuestión que haya sido objeto de discusión.

De las manifestaciones del guardia civil D. Justino (folios 151, en relación con el folio 71 del expediente), se deriva que el día 17 de noviembre de 2013 en que el declarante tenía servicio nombrado con el Sargento Argimiro , éste no se presentó. Respecto a la mañana del día 21 de diciembre del mismo año y el día 22, cuanto nos dice D. Maximiliano , que tenía también designado dichos servicios junto a su jefe de equipo, deducimos que el sargento Argimiro no se presentó a realizar.

La presunción de inocencia ha quedado vencida. Si la conducta del sargento D. Argimiro hubiera tenido algún elemento de justificación le hubiera correspondido al mismo así probarlo.

En relación con esto último tenemos que hacer dos consideraciones. la primera que hemos excluido del relato de hechos respecto aquel que hizo la Administración todo elemento fáctico que podría haber servicio (sic) para fundamentar, desde el punto de vista de los hechos, la calificación originaria por el artículo 8.33. Como las pruebas solicitadas por el hoy demandante tales hechos son absolutamente ajenos a cualquier responsabilidad disciplinaria relacionada con el aplicado artículo 8.10 LORDGC , por lo que sí están probados o no es ajeno al debate presente. En directa relación con esto y en segundo lugar, determinados fundamentos de posición del demandante no pueden afectar a los fundamentos fácticos de la calificación disciplinaria, ya que son ajenos a la misma. Por muy garantista que se quiera ser sobre la necesidad de advertir sobre las obligaciones, no parece descabellado que un sargento de la Guardia Civil, al mando de un equipo de Policía Judicial, no necesite que sus superiores le expliquen que debe cumplir los servicios que él mismo se nombra, e informar sobre las novedades del mismo».

Así las cosas, no cabe atender la valoración personal e interesada de la parte, que se limita a repetir en lo esencial sus argumentos ya expuestos en la instancia y contestados en la sentencia impugnada y que responden a una valoración en principio objetiva del tribunal sancionador y que no ofrece arbitrariedad o falta de lógica en su razonamiento que pudiera llevar a apreciar una posible vulneración del derecho fundamental concernido y del precepto constitucional invocado, ni a considerar que se ha podido desconocer o aplicar indebidamente la jurisprudencia de esta sala.

La segunda alegación se refiere a la vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 C.E , en relación con el apartado 10 del art. 8 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , con el argumento fundamental de que no consta acreditado en el expediente que el actor no compareciera, se ausentara o hubiera desatendido un servicio, sino que consta acreditado en el expediente, en relación a los días 21 y 22 de diciembre, mediante declaración firmada por el funcionario de Roquetas D. Héctor , gestor procesal, con destino en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Roquetas de Mar, en el que confirma que durante dos días consecutivos se reunió con el actor para llevar a cabo unas gestiones de carácter profesional.

El recurrente insiste en su alegación, de que en ningún momento desatendió, se ausentó, ni abandonó su servicio, sino que lo prestó en todo momento de forma profesional y comprometida, en el punto en que tenía encomendado, por ello, vuelve a manifestar, que su conducta en ningún caso puede incardinarse dentro del tipo imputado, al prestar el servicio con normalidad, no ausentándose de él ni desatendiéndolo en ningún caso, al no objetivarse los elementos objetivos del tipo.

Sin embargo, del relato de hechos probados que sirve de sustento a la sanción impuesta, se desprende que los hechos constituyen la falta apreciada y en tres acciones distintas separables, que la Administración sancionadora ha unido y considerado actividad única; al incidir en la desatención del servicio, como una conducta uniformadora de las tres incomparecencias.

Ninguno de los argumentos de la sentencia recurrida es rebatido por el recurrente que, en definitiva, no nos muestra la vulneración del principio de legalidad que invoca, ni la falta de tipicidad de la conducta sancionadora, sino que la conducta típica viene determinada por la desatención del servicio en su condición de jefe responsable y coordinador del mismo, que corresponde al sargento Argimiro sancionado, quien hizo dejadez de su responsabilidad encontrándose en todo momento en paradero desconocido, sin conocimiento de sus mandos y de sus subordinados, desconectado de su unidad, sin causa que lo justifique, dando con ello un mal ejemplo a sus subordinados.

Finalmente alega el recurrente la vulneración de lo estipulado en el art. 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , por entender que la sentencia efectúa una inadecuada interpretación sobre los criterios de graduación de la gravedad de la conducta y de la proporcionalidad de la sanción. Vuelve a reiterar que los hechos debían haber sido calificados como una falta leve del art. 9.2 y sancionados con reprensión, planteando con ello de nuevo la tipicidad de la conducta.

La sala comparte la respuesta que el recurrente ha recibido en contestación a esta misma alegación, en el sentido de que resulta adecuada la tipificación de falta grave teniendo en cuenta la persistencia de la acción, que es individualizable en tres momentos distintos y la condición del sujeto activo que no es solo un suboficial de la Guardia Civil, sino el jefe de la unidad de Policía Judicial, que debe dar ejemplo a sus subordinados.

En cuanto a la concreta sanción impuesta, que sí sería una cuestión que guarda relación con la proporcionalidad, de acuerdo con el artículo 11.2 de la LORDGC cabe imponer por una falta grave tres sanciones: pérdida de destino, suspensión de empleo de un mes a tres meses y pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones. No podemos considerar severa una sanción, que es la de naturaleza más leve de las posibles, y que dentro de la misma, ni siquiera agota la mitad inferior en su duración.

Por consiguiente, procede la desestimación de recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio .