ATS, 29 de Noviembre de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:11205A |
| Número de Recurso | 2194/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 29/11/2017
Recurso Num.: 2194/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jose Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALMERÍA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: LTV/MJ
GUARDA Y CUSTODIA DE MENOR. Recurso de casación por interés casacional contra sentencia dictada en un proceso tramitado por razón de la materia. Inadmisión del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.3.º LEC ), porque el recurrente pretende una imposible tercera instancia sobre el régimen de la guarda y custodia procedente y la sentencia recurrida resuelve en atención al interés del menor.
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2194/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D. Benjamín González López
D.ª M.ª Alicia Hernández
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Custodia , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 994/2016 , dimanante de los autos sobre medidas paterno filiales n.º 55/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Almería.
Mediante diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª M.ª Alicia Hernández Villa, en nombre y representación de D. Doroteo ha presentado escrito ante esta Sala personándose como parte recurrida. Mediante diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2017, se tuvo por personado en el presente recurso de casación al procurador D. Benjamín González López, designado por el turno de oficio, en nombre y representación de D.ª Custodia , personándose como parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al hallarse exenta.
Por providencia de fecha 11 de octubre de 2017, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
En el plazo concedido la parte recurrente ha enviado escrito el 26 de octubre de 2017 en el que manifiesta su disconformidad con la posible causa de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida, mediante el correspondiente escrito enviado el 26 de octubre de 2017 y el Ministerio Fiscal en informe de 31 de octubre de 2017, muestran su conformidad con la inadmisión.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte demandante y apelada se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio sobre guarda custodia y alimentos de menor con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC estructurado en un motivo único, sin encabezamiento alguno, fundado en la infracción de los arts. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño de 20 de noviembre de 1989; 39.4 39 CE , 2, 3 y 11 de la LO 1/996 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, 68, 70, 92.5, 94, 103, 154, 156, 158 y 159 CC todo relativo al interés del menor. Alega la parte recurrente oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que debe regir a la hora de adoptar en los procedimientos de familia medidas respecto de los menores ya que, según sostiene, la sentencia recurrida vulnera los preceptos antes citados en cuanto hace una valoración de la prueba errónea que ha determinado que se atribuya la custodia del menor al padre pese a no ser la opción más beneficiosa para el menor. Cita al hilo de su argumentación algunas sentencias de esta sala, tales como, la n.º 614/2009 de 28 de septiembre , la n.º 370/2013 de 7 de junio , la n.º 139/2016 de 9 de marzo y la n.º 258/2011 de 25 de abril .
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.3.º LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. Así, se ha determinado por esta Sala reiteradamente que
[...]El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
( SSTS de 27 de abril 2012 , Rec. 467/2011 , de 29 de junio de 2012 , Rec. 1554/2011, de 7 de junio de 2013 , Rec. 1128/2012 ), y que en los supuestos en los que se determina la procedencia de una guarda y custodia exclusiva o monoparental, la revisión en casación «solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS de 9 marzo de 2012, Rec. 113/2010 , con cita de las SSTS de 22 julio de 2011, Rec. 813/2009 y 21 julio de 2011, Rec. 338/2009 . . Y ello por la razón de que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este""[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( STS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011 , la STS de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011 , y más recientemente la STS de 9 de octubre de 2015 ). Y así, no resultaría contraria la doctrina de esta Sala: «la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )» ( STS 9 de mayo de 2017, Rec. 1432/2016 )[...].».
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que es citada expresamente, valorando el interés del menor al concluir, tras examinar la prueba practicada y aun en contra de las determinaciones del juzgador de primera instancia que estando el menor viviendo con el padre y su abuela paterna desde septiembre de 2014, habiéndose dictado en septiembre de 2015 auto de medidas provisionales en el que de común acuerdo se atribuye la guarda y custodia al padre, no se han ofrecido razones de peso para que proceda sacar al menor de su entorno. Resta importancia al informe del equipo técnico que aconseja que la guarda y custodia sea atribuida a la madre, ya que no es concluyente siendo la apreciación principal que los dos progenitores están igualmente capacitados para el ejercicio de la facultad de guarda, máxime cuando no consta acreditada la alegada obstaculización de la relación del menor con su madre que justificaría el cambio y cuando la nueva pareja de la demandada tiene condenas firmes por actos de violencia doméstica y constan posibles agresiones de la nueva pareja de la madre al menor.
En el presente caso, la parte recurrente discrepa precisamente de la valoración de la prueba psicosocial que ha efectuado la sentencia recurrida, introduciendo su particular visión de las circunstancias, pero esa disconformidad no acredita oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada ni por consiguiente la existencia del interés casacional, máxime cuando no se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal para atacar dicha valoración.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Custodia , contra la sentencia dictada, con fecha 1 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 994/2016 , dimanante de los autos sobre medidas paterno filiales n.º 55/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Almería.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
