ATS, 29 de Noviembre de 2017

La representación procesal de D. Leoncio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 83/2017 , dimanante del juicio de divorcio contencioso n.º 566/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Oviedo. La representación procesal de D.ª Casilda presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la citada sentencia.

Mediante Diligencia de Ordenación de 18 de mayo de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Mediante escrito enviado el 26 de mayo de 2017 la procuradora D.ª Mercedes Márquez Cabal, en nombre y representación de D.ª Casilda , se personaba en concepto de parte recurrente/recurrida. Mediante escrito enviado el 30 de mayo de 2017 el procurador D. Antonio Sastre Quirós, en nombre y representación de D. Leoncio , se personaba en concepto de parte recurrente/recurrido. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha de 4 de octubre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.

Por la representación del Sr. Leoncio se envió escrito el 20 de octubre de 2017, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso. Por la representación de la Sra. Casilda se envió escrito el 23 de octubre de 2017 oponiéndose a la inadmisión de su recurso al presentar este interés casacional. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 31 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de ambos recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por ambas partes recurrentes se han efectuado los depósitos para recurrir determinados en la DA 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

Por ambas partes se formalizan sendos recursos de casación al amparo art. 477.2 , 3º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017. Como antecedentes del caso destacan los siguientes:

- D. Leoncio interpone demanda en la que pide que se declare el divorcio con las siguientes medidas: el mantenimiento de la guarda y custodia del hijo menor (17 años) a favor de la madre con el régimen de visitas fijadas en el auto de medidas, la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo del 30% de los ingresos del padre con la fijación de una cuantía mínima de 150 euros, sin más contribución a las cargas del matrimonio y la obligación de ambos progenitores de abonar los gastos extraordinarios del menor al 50% y la atribución del uso de la vivienda conyugal al padre al estar desocupada. En el auto de medidas provisionales de 28 de mayo de 2013 se atribuía la guarda y custodia del menor a la madre, con un régimen de visitas desde el domingo a mediodía hasta el martes a la hora del colegio en semanas alternas y la mitad de las vacaciones, el uso y disfrute de la vivienda conyugal al hijo y al progenitor custodio, en concepto de cargas familiares la suma de 1400 euros mensuales a cargo del padre que comprende 600 euros de alimentos y el importe correspondiente a las deudas gananciales que seguirá pagando el demandado, siendo sufragados los gastos extraordinarios del menor en un 60% por el padre y en un 40% por la madre.

- La demandada se opone y pide que se mantenga la guarda y custodia del hijo, la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal a la madre, la pensión de alimentos en el importe de 600 euros mensuales, los gastos extraordinarios del menor en un 60% para el padre y en un 40% para la madre y en cuanto al régimen de visitas y comunicaciones con el menor uno amplio y flexible quedando al acuerdo de ambos progenitores con el menor dada la edad de este. Por vía de reconvención solicita que se fije a su favor una pensión compensatoria de 400 euros, atendida la duración del matrimonio, su dedicación al cuidado del hijo, la enfermedad crónica que padece que la mantiene en reposo e incluso hospitalizada y la carencia de trabajo.

- La sentencia del Juzgado de 28 de noviembre de 2016 desestimó la petición del progenitor no custodio de que se le atribuyera el uso y disfrute del domicilio familiar ya que de la prueba practicada no podía deducirse de manera concluyente la falta de uso del domicilio conyugal, siendo necesario proteger el interés del menor. En relación a la pensión de alimentos, consideró adecuado y proporcional a los ingresos del padre, que se habían visto reducidos con respecto a la fecha del dictado del auto de medidas provisionales (se hallaba en situación de desempleo cobrando una pensión de 809,37 euros, alternando con periodos de alta desempeñando trabajos a tiempo parcial) y a la situación del menor (estudiante de 17 años, que trabaja esporádicamente y quiere seguir formándose, con problemas de salud que le ocasiona ciertos gastos de medicación) fijarla en 250 euros, así como que los gastos extraordinarios fueran abonados en un 60% por el padre y en un 40% por la madre. Rechazó la procedencia de pensión compensatoria ya que la ruptura conyugal se produjo en 2013 y desde que se dictó el auto de medidas provisionales el 28 de mayo de 2013 ambos progenitores habían llevado vidas independientes, sin ayudas económicas del esposo a la esposa, salvo las referidas a alimentos del hijo (600 euros) y deudas familiares (800 euros).

- Recurrida en apelación por ambas partes, D. Leoncio discrepaba del importe de la pensión de alimentos, interesando que se fijara en un 30% de los ingresos del padre con la fijación de una cuantía mínima de 150 euros y se atribuyera a él el uso de la que fuera vivienda familiar y D.ª Casilda discutía el importe de la pensión de alimentos que debía de abonar para el hijo interesando que se mantuviera en 600 euros mensuales y el rechazo de la pensión compensatoria.

- La Audiencia Provincial, tras examinar las actuaciones, desestima en parte el recurso de apelación de D. Leoncio . Valorando los ingresos de su nueva relación contractual y los movimientos de su cuenta bancaria llega a la conclusión de que sus ingresos reales no son los documentados, lo que unido a las necesidades del menor estima adecuado y proporcional fijar el importe de la pensión de alimentos en 400 euros mensuales. Sí estima que el uso y disfrute de la vivienda familiar se le atribuya a él hasta la liquidación de la sociedad de gananciales con un plazo máximo de 3 años, caso de que no se haya producido la liquidación con antelación y ello, al llegar a la convicción de que la madre y el hijo no ocupan de forma habitual la que fuera vivienda familiar, lo que les hace perder su derecho de uso. Respecto del motivo de apelación aducido por D.ª Casilda referido a la pensión compensatoria que solicita del ex marido en cuantía de 400 euros mensuales, la sentencia recurrida toma en cuenta que si bien la ruptura de la convivencia debió producirse a principios del año 2013, en las medidas provisionales de mayo de 2013 se fijaba con cargo al Sr. Leoncio la contribución a las cargas familiares en cuantía de 1400 euros mensuales, de los que 800 euros iban destinados a pagar las deudas del matrimonio, por lo que sin entrar a valorar la naturaleza de esas deudas a las que parece que debía hacerse frente por mitad, entiende que ya entonces el Sr. Leoncio compensaba a su ex mujer en los 400 euros mensuales que ella debía pagar, reconociéndole un perjuicio patrimonial respecto de la situación de la que disfrutaba constante el matrimonio, ya que durante este era el marido el que obtenía los ingresos con los que mantenía a la familia.

- Ambas partes formulan recurso de casación al amparo del art. 477.2.3º LEC .

El recurso de casación formulado por D. Leoncio se compone de un único motivo sin encabezamiento alguno en el que, sin citar expresamente como infringida norma alguna, alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el establecimiento de pensión compensatoria contenida en SSTS n.º 386/2013 de 3 de junio de 2013 , n.º 446/2013 de 20 de junio de 2013 y n.º 624/2012 de 9 de febrero de 2012 . En su desarrollo combate la decisión de la audiencia de fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa cuando la pareja lleva separada 4 años y la situación económica del esposo se ha visto claramente deteriorada. Sostiene que con anterioridad obtenía unos ingresos de más de 2000 euros mensuales y en la actualidad sumando lo que percibe como prestación por desempleo a los ingresos a tiempo parcial que percibe, viene a salir por unos 1000 euros al mes, de los que deberá destinar 400 euros al pago de la pensión de alimentos del hijo. Por el contrario, la esposa, pese a alegar que carece de medios, lleva desde el año 2013 viviendo por su cuenta, habiendo abandonado incluso la vivienda familiar cuyo uso le fue atribuido para irse a vivir a otro domicilio con su hijo y su actual pareja. Insiste en que no puede justificar su decisión la audiencia en el hecho de que el auto de medidas provisionales del año 2013 se acordó que el padre asumiese el abono de las cargas del matrimonio, puesto que la esposa en aquel momento no tenía ingresos, pudiendo durante este tiempo haber equilibrado su situación, máxime cuando la situación económica del esposo ha empeorado considerablemente.

El recurso de casación interpuesto por D.ª Casilda se compone también de un único motivo en cuyo encabezamiento se alega la infracción de los arts. 96 CC , 39 y 14 CE , así como del principio del interés del menor citando para justificar el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo las SSTS de 16 de junio de 2014 , 1 de abril de 2011 , 14 de abril de 2011 , 21 de junio de 2011 y 30 de septiembre de 2011 que declaran que debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC , porque su interés es el que debe ser protegido. Argumenta que la sentencia recurrida infringe la citada doctrina toda vez que no atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad y al cónyuge en cuya compañía queda y además se la atribuye al progenitor no custodio sin necesitarla ya que vive con su actual pareja en el inmueble de aquella. Insiste en que se ha valorado erróneamente la prueba propuesta por el Sr. Leoncio , esto es, el informe de detectives, con el que pretende acreditar que madre e hijo no residen en el domicilio conyugal. Insiste en que el menor representa el interés más necesitado de protección y que a día de hoy no cuenta con domicilio alguno, así como la recurrente, dada la enfermedad crónica que padece.

A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación de D. Leoncio y pese a las alegaciones efectuadas en el trámite previo a esta resolución, este debe ser inadmitido por las siguientes causas de inadmisión:

- Falta de cumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo del motivo ( art. 483.2 LEC ) por omisión de cita de la norma infringida. La parte recurrente a lo largo del recurso de casación no cita ningún precepto como infringido, no determinando de forma clara y precisa cual es la norma infringida, siendo doctrina reiterada de esta Sala que en casación, cuando no se cita ningún precepto concreto, ello es causa suficiente para su inadmisión ( STS de fechas 30 de marzo , 31 de mayo y 24 de noviembre de 2006 , en recursos 2276/1996 , 3261/999 y 1248/2000 , entre otras). En tal sentido esta Sala, en STS 220/2017, de fecha 4 de abril de 2017 , ha señalado lo siguiente:

«[...] La cita como infringidas de las «normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» ( art. 477.1 LEC ), no de cualquier otra, es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 8 de febrero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. 3º) Como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener «la cita precisa de la norma infringida», sin que sea suficiente «que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo» [...]».

- Fundamentado el recurso de casación en la existencia de interés casacional y aun entendiendo que la norma infringida es la del art. 97 CC , el mismo no ha quedado acreditado porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada discurre al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ).

Y es que a la vista de lo expuesto la sentencia recurrida en casación, ninguna infracción de las alegadas se ha producido, pues conforme a las circunstancias concurrentes se acuerda fijar la pensión compensatoria en los términos dichos.

La sentencia recurrida, tras examinar las circunstancias personales y económicas que rodean al núcleo familiar y valorar la prueba, discrepando de lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, entiende que procede fijar una pensión compensatoria temporal durante 2 años, ya que concluye que ha quedado probado que la ruptura matrimonial ha supuesto un desequilibrio económico para la esposa, pese a que está se produjese tiempo atrás y hayan pasado unos años, pues no se da la circunstancia de que durante este tiempo los progenitores hayan llevado vidas independientes económicamente, puesto que si bien la ruptura de la convivencia marital se produjo a comienzos del año 2013, en mayo de ese año se dictó auto de medidas provisionales (las cuales siguen vigentes) en el que se fijaba como contribución a las cargas familiares la cuantía de 1400 euros mensuales, de los que 800 euros iban destinados a pagar las deudas del matrimonio, deudas de las que debían hacer frente por mitad, por lo que entendía que se compensaba a la esposa en 400 euros mensuales que ella debía pagar. En consecuencia estima que a la esposa ya en aquel momento se le reconocía un perjuicio matrimonial respecto de la situación de la que disfrutaba constante el matrimonio, ya que durante la vigencia de este era el marido quien percibía los ingresos con los que se mantenía a la familia y abonaba esas deudas. De ahí que, no constando acreditado que la esposa haya conseguido reequilibrar la situación económica, procede mantener el derecho de esta a percibir pensión compensatoria por importe de 150 euros mensuales y durante dos años, puesto que se considera que en ese tiempo podrá superar el desequilibrio, teniendo en cuenta su edad (40 años), que ya antes del matrimonio trabajó y que aunque presente algunas dolencias estas no le impiden realizar alguna actividad laboral.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, el recurso de casación debe inadmitirse pese a las manifestaciones de la parte recurrente y el intento de subsanar errores en la formulación del escrito del recurso, en el trámite de alegaciones, no siendo posible en dicho trámite modificar los términos del escrito en aras a intentar salvar las causas de inadmisión puestas de manifiesto en la providencia de fecha 4 de octubre de 2017.

Debe recordarse que el trámite de alegaciones no permite subsanar, ya fuera del plazo previsto para interponer el recurso, los defectos de que adoleciera el escrito de interposición, como tiene dicho esta sala en innumerables resoluciones (Autos, entre otros, de 26 de noviembre de 2013 , 18 de marzo de 2014 , y 11 y 26 de octubre de 2016 , en recursos 397/2013 , 1193/2013 , 2739/2014 y 12/2015 ).

En ellos se razona que la constatación de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al interponer el recurso, permitiendo así al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la interposición; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto, en este caso la interposición del recurso de casación con cita de norma sustantiva infringida.

En la misma causa de inadmisión incurre el recurso de casación formalizado por D.ª Casilda , ya que el interés casacional alegado es inexistente porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ).

En efecto, la recurrente parte de que la sentencia recurrida se opone a las reglas que rigen esta materia en el art. 96 CC , norma que tiene como finalidad la protección del menor, que, debe recordarse, establece que a falta de acuerdo entre los progenitores, el uso "corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Y ello en tanto en cuanto no atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad y al cónyuge en cuya compañía queda, pese a representar el interés más necesitado de protección y además se la atribuye al progenitor no custodio sin necesitarla ya que vive con su actual pareja en el inmueble de aquella. Insiste en que se ha valorado erróneamente la prueba propuesta por el Sr. Leoncio , esto es, el informe de detectives, con el que se pretende acreditar que madre e hijo no residen en el domicilio conyugal, puesto que es incierto que ya no ocupen la vivienda.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba practicada en autos, documental y testifical, llega a la convicción de que la madre y el hijo no ocupan de forma habitual la que fuera vivienda familiar, lo que les hace perder su derecho de uso y atribuirla al otro litigante con carácter temporal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y nunca por periodo superior a tres años.

Pues bien, en el presente caso partiendo de ese hecho acreditado que es la no ocupación de la vivienda familiar por parte de quien tenía atribuido su uso, no existe vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en materia de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los casos de existencia de hijos mayores de edad, sino que estima de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala (5 de noviembre 2012, que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 y 3 de mayo de 2016) que cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre y el hijo ocupan otra vivienda, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia.

Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario como dicen las sentencias de 29 de marzo y 10 de octubre de 2011 ).

Es por ello que no debe declararse la concurrencia del interés casacional si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace la recurrente, sin que haya formulado el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar la prueba.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483. LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones las partes recurrentes/recurridas personadas, se hace expresa condena en costas.

Siendo inadmisibles los recursos de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .