STSJ Comunidad de Madrid 60/2017, 14 de Septiembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:10956 |
| Número de Recurso | 106/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 60/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0118764
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDMIENTO ABREVIADO Nº 106/2017
Recurrente: D. Jorge
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 60 /2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a catorce de septiembre del dos mil diecisiete.
La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 377/2017 sentencia el 23 de mayo de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
PRIMERO.- El acusado Jorge de nacionalidad nigeriana, con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, la noche del 18 al 19 de julio de 2016, fue atisbado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Móstoles pertenecientes al Grupo de Estupefacientes, que patrullaban por las inmediaciones de la Estación de "Móstoles Central", en actitud de espera, nervioso, inquieto y vigilante, por lo que el agente número NUM001 inicia su seguimiento a pie hasta que observa cómo se introduce en la Estación "Metro sur" dirección Fuenlabrada, lugar al que se desplazan otros agentes de policía, respectivamente los funcionarios con número NUM002 y NUM003 , quienes continúan con su labor de vigilancia y seguimiento, comprobando cómo se desplaza a un domicilio a la altura de la CALLE000 nº NUM004 del que entra y sale al cabo de un rato, viendo ambos funcionarios, cómo en el portal se efectúa una transacción y viendo cómo el acusado se dirige de nuevo a la estación de metro y sube al vagón.
Al llegar a la Estación de Metro de Móstoles "Manuela Malasaña", alrededor de las 00: 45 horas del 19 de julio, fue interceptado por los mismos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM002 y NUM003 , portando una bolsa de plástico oculta en la cintura que contenía sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 31, 037 gramos y una pureza del 26,1 % e igualmente llevaba encima 770 euros fraccionados del siguiente modo: 1 billete de 500 euros, 2 de 100 euros, 1 de 50 y otro de 20 euros, procedentes de su ilícita venta.
El valor total en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas es de 1. 729, 50 euros.
SEGUNDO.- El acusado carece de ingresos procedentes de trabajo personal y su situación en España es irregular.
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
FALLAMOS
CONDENAMOS al acusado Jorge como autor responsable criminalmente de un Delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido y sin concurrir circunstancias modificativa de su responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa proporcional de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de cuarenta días (40), así como al pago de las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente (de no haberse acordado su destrucción), dinero y demás efectos intervenidos.-
De haberse decretado prisión preventiva, compútese el período cumplido.
Firme la presente, ábrase incidente en la Ejecutoria con el fin de dar audiencia al penado asistido por su Letrado, sobre sustitución de la pena de prisión por su expulsión.
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 24 de julio de 2017 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 12 de septiembre de 2017.
Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
La sentencia apelada condenó al acusado, ahora apelante, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud -por la posesión preordenada el tráfico de cocaína con un peso neto de 31, 037 gramos y una pureza del 26,1%- a la pena de 3 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa proporcional de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de 40 días.
Frente a esa sentencia, la defensa del acusado interpone recurso de apelación alegando como motivos quebrantamiento de forma por denegación de prueba que, propuesta en tiempo y forma, fue denegada, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y ser atípica la conducta.
El quebrantamiento de forma que se alega como primer motivo lo basa la defensa del acusado en que, habiéndose iniciado la causa a raíz de la detención de dos personas, la declaración del otro investigado, Ángel Jesús , respecto del que se sobreseyó la causa, podía haber hecho variar el signo de la sentencia, puesto que la acusación, pese a todo el proceso para llegar a la detención del acusado y que viene expuesto en el atestado, simplemente se dirige por la tenencia y no por todo el relato policial que lleva a la detención un lugar y momento a todas luces conveniente por razones de partido judicial, negándose la prueba relativa al autoconsumo, entre otros, por el hecho de una pretendida actitud vigilante que no ha podido ser puesta en cuestión dada la denegación de la testifical y la construcción de un atestado que luego no ha servido sino para poder imputar por tenencia atípica. Y que el resto de las pruebas pretendían acreditar la arbitrariedad policial y el hecho de que todo lo que se manifestaba en el atestado no tenía soporte ni podía tenerlo. Y por ello solicita la retroacción de las actuaciones hasta el momento antes de iniciarse el juicio admitiendo la totalidad de la prueba solicitada en el escrito de defensa y ordenando su práctica en el juicio oral.
Aun alegándose en el escrito de interposición del recurso la denegación en primera instancia de determinadas pruebas, no hace uso la defensa del apelante de la facultad establecida en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 3, que permite al recurrente pedir, entre otras, la práctica de las diligencias de prueba propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta.
En el auto dictado por la Sección 23 de la Audiencia Provincial en este procedimiento el 28 de marzo de 2017 se denegó, entre las pruebas propuestas por la defensa del acusado en su escrito, la testifical del funcionario del CNP nº 72.068 por considerarlo redundante al proponerse también al secretario y al resto de los agentes, la testifical de Ángel Jesús (folios 23 y 41) por resultar superflua cuando nada aporta al haber sido sobreseídas las actuaciones contra el mismo, la testifical numerada con el ordinal sexto por no estar propuesta en forma y la prueba documental, salvo la numerada en los ordinales 4 y 5, al ser irrelevante el resto.
Al comienzo de las sesiones del juicio oral, la misma defensa reiteró las pruebas solicitadas. En cuanto a la testifical interesada, en la que pedía que por el investigador se facilitara la identidad de los vecinos, que al folio 13 de la causa, afirmaron que vivían personas de color y que entraron con las llaves que portaban, consideró la defensa que era importante porque si se traficaba con drogas hubiera sido necesario conocer el curso de la investigación. Respecto a la documental, puso de manifiesto que no se hicieron informes sobre la existencia de la "caleta", que era una línea de investigación, ni sobre documentos que descartasen la ocupación de un piso por personas de color, ni sobre información relativa a los habitantes de la CALLE000 nº NUM004 . En cuanto a la testifical del policía nacional NUM005 , instructor del atestado, por poder responder solo él determinadas preguntas sobre la decisión de investigar. La declaración del testigo Ángel Jesús la consideró la defensa necesaria al haber sido imputado y estaba con el acusado dentro del portal y es la única prueba de descargo que tiene la defensa para desmentir por haber sido detenidos ambos por una supuesta transacción. Y finalmente respecto de la denegación de una prueba testifical por estar mal propuesta, alegó que no se había contestado la prueba previa propuesta y no se podía por ello citar en forma a cada uno.
Formulada efectivamente protesta por la defensa al comienzo de las sesiones del juicio oral por el nuevo rechazo de esa prueba propuesta, se daban las condiciones suficientes para que, ante esa denegación de prueba, realizara su propuesta ante esta Sala, lo que habría permitido el pronunciamiento de este tribunal sobre su pertinencia y sobre la posibilidad de ser practicadas en esta alzada sin necesidad de acordar la nulidad del juicio y su repetición íntegra.
Sin perjuicio de lo anterior, a la vista del escrito de acusación que había formulado el Ministerio Fiscal resultaban, en efecto, improcedentes todas las pruebas cuya...
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