SAP Zaragoza 644/2017, 27 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA SAENZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APZ:2017:2256 |
| Número de Recurso | 458/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 644/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00644/2017
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0018031
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000458 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000684 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO, SA
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: JESUS NIETO AVELLANED
Recurrido: Blanca, Jesús María
Procurador: EVA BRAVO RODRÍGUEZ
Abogado: SERGIO CASABON ALEGRE
SENTENCIA núm 644/2017
Ilmos. Señores:
Presidente en funciones :
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
Dª MARIA SAENZ MARTÍNEZ
En ZARAGOZA, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 684 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 458 /2017, en los que aparece como parte
apelante, IBERCAJA BANCO, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN Y asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED, y como parte apelada, Blanca Y Jesús María, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA BRAVO RODRÍGUEZ Y asistido por el Abogado D. SERGIO CASABON ALEGRE, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA SAENZ MARTÍNEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de marzo de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador Dª Eva Bravo Rodriguez, en representación de D. Jesús María y Dª Blanca, contra IBERCAJA BANCO, S.A., debo: 1.- Declarar cláusula abusiva, nula de pleno derecho, la nulidad a toda estipulación o práctica de cualquier límite mínimo a la variación del tipo de interés mínimo, relativo al préstamo hipotecario al que se subrogaron los demandantes mediante escritura publica autorizada por el Notario D. JOSE MARIA NAVARRO VIÑUALES, en fecha de 14 de diciembre mayo de 2012, nº de protocolo 2648. 2.- Condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración. 3.- Condenar a la demandada a calcular y restituir a los actores los intereses que hubieran pagado en aplicación de la referida cláusula declarada abusiva. 4.- Condenar a la demandada al pago de las costas. "
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de octubre de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora solicitó la nulidad de cláusula de limitación a la variación mínima del tipo de interés contenida en escritura pública de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda suscrita el día 14 de diciembre de 2012, con la entidad bancaria demandada.
En dicha escritura pública se estipuló un límite a la variación mínima del tipo de interés de 3,75% y un límite máximo del 9,75%.
Posteriormente, el 23 de septiembre de 2015 las partes suscribieron un documento privado de novación, por el que dejan sin efecto la anterior cláusula suelo y pactan una nueva modificación de la limitación de la variación del interés mínimo en 2%.
En dicho documento privado las partes renuncian mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción con causa en el clausulado del préstamo, así como por las liquidaciones y pagos efectuados del préstamo hasta la fecha.
La actora junto con la nulidad de dichas cláusulas suelo solicitó en su demanda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas suelo desde 9 de mayo de 2013, más lo intereses legales.
La Sentencia de instancia estimó la demanda, si bien extendió los efectos de la nulidad desde el inicio de la aplicación de la limitación a la variación del interés y no desde el 9 de mayo de 2013 en atención a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que fue dictada con anterioridad a dictar sentencia.
La demandada formula recurso de apelación fundado en:
- Que la cláusula del préstamo hipotecario era clara y comprensible, y había sido negociada individualmente.
-Que las cláusulas superaban el control de incorporación y trasparencia.
-Que ha existido un documento privado de novación contractual de fecha 23 de septiembre de 2015.
-Que el documento novatorio supone la ratificación del contrato original aceptando la existencia de la cláusula de limitación del interés mínimo, y por el que se hace renuncia expresamente a la acción entablada.
La actora en su escrito de oposición al recurso reitera los argumentos de la instancia.
CONTROL DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL .
A juicio de la demandada, la denominada cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación, y fue negociada entre las partes al tiempo de suscribir los contratos de préstamo hipotecario.
Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, cabe precisar que para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:
El primer control a realizar es el de inclusión, consistente en el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), es decir, que las mismas sean transparentes, claras, concretas y sencillas; y que el adquirente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, no estando comprendidas las que sean "ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
En este caso, aún teniendo por cumplido el control de inclusión en una interpretación rigurosa del mismo, las cláusulas litigiosas no superan el segundo control, como se expondrá.
El segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 debe valorar que la "(...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f.211). Es decir, "Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un "control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).
Con carácter meramente enunciativo la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225, expone circunstancias a valorar, sin que sea preciso que concurran todas ellas, para negar la transparencia de la cláusula:
"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
-
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
-
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
-
No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-
Las cláusulas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".
En el supuesto de autos se dan todas las circunstancias enumeradas, pues la entidad bancaria nada acredita al respecto.
Asimismo, la redacción de la cláusula contenida en la escritura pública, contribuye a confirmar que la parte actora no tuvo conocimiento efectivo y real de la cláusula suelo, ni de su alcance. La escritura pública denomina al límite de variación mínima del tipo de interés como "instrumento de cobertura del tipo de interés", indicando que fue ofrecido a la actora como instrumento que cubre el "riesgo de incremento del tipo de interés", siendo justamente lo contrario, pues las cláusulas techos del 9,75% es meramente ornamental, ya que únicamente podían servir como señuelo para determinar el consentimiento de quien contrata ante la apariencia ficticia de contraprestación a su favor, pues se trata de un préstamo, teóricamente variable, de interés fijo variable exclusivamente al alza (f.224, STS 9 de mayo).
Además, la cláusula indica que se ha ofrecido a la parte otros posibles instrumentos de cobertura con dicha finalidad, pero ni se explica ni consta cuáles han sido, lo cual confunde al prestatario al no ser cierto. A mayor abundamiento, indica que ha sido la parte prestataria la que ha escogido dicho instrumento consistente en la limitación, pero no solo máxima sino también mínima. Dicha afirmación está absolutamente huérfana de prueba y es contraria a la naturaleza de la cláusula suelo la cual, atendiendo al proceso que ha seguido para su inclusión en el contrato, tiene naturaleza de condición general de la contratación siendo una condición impuesta,...
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