SAP Barcelona 504/2017, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | ESTEVE HOSTA SOLDEVILA |
| ECLI | ES:APB:2017:9593 |
| Número de Recurso | 1189/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 504/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
SENTÈNCIA Nº 504/2017
Secció Catorze
Rotllo núm. 1189/2015
Il lustres senyors magistrats:
AGUSTIN VIGO MORANCHO
Esteve Hosta Soldevila
ISABEL CAMARA MARTÍNEZ
Barcelona, 24 doctubre de 2017
VIST per la Secció Catorze d'aquesta Audiència Provincial el rotllo nº 1189/2015 dimanant de les actuacions de procediment ordinari seguides amb el nº 1629/2014-C pel Jutjat de Primera Instància nº 8 de Mataró a instancia de la Sra. Nuria contra BANKIA, SA, en virtut del recurs d'apel lació interposat per la part actora contra la Sentència dictada pl'1 d'octubre de 2015 per la magistrada de l'expressat Jutjat.
ANTECEDENTS DE FET
La part dispositiva de la Sentència apel lada és del tenor literal següent:
Desestimar la pretensión ejercitada por la representación procesal de Nuria contra BANKIA, S.A. absolviendo a esta última de los pedimentos efectuados en su contra.
Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora.
La part actora hi va interposar recurs d'apel lació, al qual, admès a tràmit, la part demandada va formular oposició. Les actuacions originals es van elevar a l'Audiència Provincial de Barcelona, que les va repartir a aquesta Secció Catorze, en la qual, seguits els corresponents tràmits processals, va tenir lloc la deliberació el dia 5 d'octubre de 2017.
En la tramitació del present procediment s'han observat i complit les prescripcions legals.
VIST, sent ponent el magistrat Sr. Esteve Hosta Soldevila.
FONAMENTS DE DRET
S'accepta la denegació de la suspensió de les actuacions per prejudicialitat penal del fonament de dret primer de la Sentència d'instància, però no s'accepten els fonaments segon i tercer ni la part dispositiva.
Ja s'avança que el recurs, i amb ell la demanda, s'estimaran.
Antecedents i objecte del recurs.
El 14 de juliol de 2011 la Sra. Nuria va comprar accions de Bankia a l'oficina de l'entitat de Vilassar de Dalt per import de 24.292,50 €, acollint-se a l'oferta pública de subscripció d'accions promoguda per l'entitat, que en aquelles dates sortia a borsa. Degut a l'extremada pèrdua de valor de les accions en pocs mesos, les va vendre el 24 de juliol de 2012 per 4.254,93 €.
El 27 de gener de 2014 la Sra. Nuria va presentar demanda contra Bankia en què va exercitar l'acció d'anul labilitat per dol i/o error en el consentiment; subsidiàriament l'acció de resolució del contracte; i encara més subsidiària, l'acció d'indemnització de danys i perjudicis. Bankia va presentar escrit de contestació a la demanda en què en primer lloc va sol licitar la suspensió del procediment per prejudicialitat penal i a continuació és va oposar al fons de la demanda.
La Sentència d'instància va desestimar la prejudicialitat, però va desestimar la demanda per considerar la magistrada que la venda de les accions per l'actora implicava la renúncia a l'acció així com la seva manca de legitimació activa, al no ser ja titular de les accions.
Recorre la part actora i la demandada s'hi oposa.
La qualitat de minorista de l'actora.
El fet primer de la demanda afirma el perfil minorista de l'actora Sra. Nuria, que ha quedat acreditat amb les seves manifestacions en l'interrogatori de part; la testifical de l'aleshores director de l'oficina bancària, Sr. Benito, que ha reconegut que l'actora era una clienta tradicional amb productes d'estalvi conservadors; i fins i tot amb l'informe de vida laboral de la Sra. Nuria acompanyat de document 1 amb la demanda, acreditatiu que l'actora mai va treballar en empreses financeres o d'inversió.
Recordem que conforme a l' art. 78 bis de la Llei del mercat de valors (LMV, Llei 24/1988 ), en la seva redacció vigent després de la introducció de la normativa europea MiFID a l'ordenament jurídic espanyol l'any 2007, els clients minoristes són aquells als quals, al contrari que els professionals, no se'ls presumeix l'experiència, coneixements i qualificació necessària per a prendre les seves pròpies decisions d'inversió i valorar correctament els seus riscos. Per aquesta raó, el client minorista és objecte d'una especial protecció en la legislació del mercat de valors i la jurisprudència que la ve aplicant.
El servei d'assessorament financer de la demandada.
El fet quart de la demanda afirma que Bankia va portar a terme un servei d'assessorament financer amb l'actora.
Com estableix la STJUE de 30 de maig de 2013 (assumpte 604/2011), la qüestió de si un servei d'inversió constitueix o no un assessorament en matèria d'inversió no depèn de la naturalesa de l'instrument financer en què consisteix, sinó de la forma en la qual aquest últim es ofert al client o possible client. En aquest sentit, l' art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE defineix el servei d'assessorament en matèria d'inversió com la prestació de recomanacions personalitzades a un client, sigui a petició d'aquest o per iniciativa de l'empresa d'inversió, amb respecte a una o més operacions relatives a instruments financers. L' art. 52 de la Directiva 2006/73/ CE aclareix que per recomanació personal s'entendrà una recomanació realitzada a una persona en la seva qualitat d'inversor o possible inversor que es presenti com convenient per a ella o es basi en una consideració de les seves circumstàncies personals. En aquest mateix sentit, l'art. 63 bis g) de la LMV.
Puntualitza la STS 489/2015, de 16 de setembre, que perquè existeixi assessorament financer no és requisit imprescindible l'existència d'un contracte 'ad hoc' per a la prestació d'aital assessorament, sinó que n'hi ha prou que la iniciativa de la inversió sorgeixi de l'empresa d'inversió, que sigui aquesta la que ofereixi el producte al client, recomanant-li la seva adquisició.
I afegeix la STS 677/2016, de 16 de novembre :
Que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil, según afirma la Audiencia, no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista. La condición de comisionista en el mercado de valores, cuando promueve la suscripción de productos de inversión mediante su ofrecimiento a sus clientes efectivos o potenciales (salvo que se divulgue exclusivamente a través de canales de distribución o vaya destinada al público), no excluye la existencia de una relación de asesoramiento, que no exige como requisito para su existencia la suscripción de un contrato específico ad hoc ( sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ) ni puede ser eludida por el banco mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo. Para que estemos ante una relación de asesoramiento, en la que la
empresa de inversión debe cumplir los rigurosos deberes de información al cliente minorista impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, basta con que la iniciativa de contratar parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición.
L'assessorament financer dels empleats de l'oficina de Bankia de Vilassar de Dalt ha quedat també acreditat amb l'interrogatori de part de l'actora i el testimoni de l'empleat Sr. Benito, que ha manifestat que suposava que havien telefonat a l'actora per a oferir-li les accions perquè va haver una campanya en aquest sentit. Amb més motiu, és un fet públic i notori que Bankia va efectuar una agressiva campanya als mitjans de comunicació i entre els seus clients per a col locar-los les seves accions.
La venda de les accions per l'actora.
El fonament de dret segon de la Sentència d'instància considera que amb la venda de les accions realitzada després de conèixer els fets que podien donar lloc a l'estimació de la (seva) pretensió, va implicar necessària la renúncia a l'acció així com la va deixar sense legitimació per accionar.
No es comparteix la conclusió a la qual arriba la magistrada, tal como raonem a continuació.
La confirmació d'un contracte anul lable és la manifestació de voluntat de la part a la qual correspon el dret a impugnar-lo, feta expressa o tàcitament un cop que hagi cessat la causa que motiva la impugnabilitat i amb coneixement d'aquesta, per la qual s'extingeix aquell dret i es purifica el negoci dels vicis que tingués des del moment de la seva celebració.
La venda de les accions per l'actora no va suposar la confirmació del contracte de compra dels títols ja que no obeí més que al propòsit de minimitzar la pèrdua del valor de la inversió en més d'un 82% que s'havia produït en un any, sense cap altra intenció, i és compatible amb l'acció d'anul labilitat exercitada a la demanda. La renúncia a un dret, com és el d'impugnar un contracte viciat d'origen, no pot deduir-se d'actes que no sigui concloents, i la venda del producte financer contractat quan ja s'ha produït una pèrdua del 82% en un any, no ho és.
Com indica la STS 769/2014, de 12 de gener de 2015 en un cas sobre un altre producte d'inversió semblant al litigiós, no pot demanar-se una actitud heroica a la perjudicada demandant.
Així, doncs, la venda de les accions no va implicar la renúncia de la Sra. Nuria a les accions que li poguessin correspondre en dret, ni tampoc la va privar de legitimació per a reclamar contra Bankia.
L'error vici patit per l'actora al comprar les accions. Les Sentències del Tribunal Suprem núm. 23 i 24 de 2016, de 3 de febrer.
La primera acció exercitada a la demanda és d'anul labilitat per dol i/o error vici de la demandant al contractar.
La qüestió...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba