STS 1799/2017, 23 de Noviembre de 2017

El procurador don Antonio Ortega Fuentes, en representación de la mercantil FACTOR ENERGÍA, S.A., interpuso el 2 de febrero de 2016, recurso contencioso- administrativo, que se registró con el número 1/361/2016, contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.

En su escrito de demanda de fecha 23 de septiembre de 2016, la representación procesal de la mercantil FACTOR ENERGÍA, S.A. demandante, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y los concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, lo admita, tenga por presentada demanda ene l presente recurso contencioso-administrativo, y previos los trámites legalmente procedentes, en su día dicte sentencia por la que estime el presente recurso, y declare la nulidad de las siguientes disposiciones del Real Decreto 1074/2015:

- La introducción por el artículo 2.1 del Real Decreto recurrido del inciso "ac Empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro" en el artíuclo 7.1 del Real Decreto 1435/2002 .

- La introducción por el artículo 2.1 del Real Decreto recurrido de una nueva redacción en el artículo 7.1, párrafo siguiente a la letra u) del RD 1435/2002 :

"En caso de que el distribuidor disponga de la curva de carga horaria de los consumos en un punto de suministro, dicha información no figurará en el Sistema de información de puntos de suministro".

- La introducción por el artículo 2.2 del Real Decreto recurrido de una nueva redacción del artículo 7.2 párrafo tercero del Real Decreto 1435/2002 :

"En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro, y en particular, a los datos recogidos en los apartados c), z) y aa) del apartado 1."

Por Otrosí estima que la cuantía del recurso es indeterminada.

Por Segundo Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba fijando los puntos de hecho sobre los que ha de versar.

Por Tercer Otrosí solicita la celebración del trámite de conclusiones.

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El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 7 de noviembre de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, teniendo por contestada la demanda, dictándose sentencia desestimatoria y confirmando la disposición recurrida. Con costas.

Por Otrosí digo que acompaño a este escrito los siguientes documentos:

Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal.

Informes de la CNMC de supervisión del mercado minorista de la electricidad, años 2014 y 2015.

Informe de la CNMC de supervisión de las ofertas del mercado minorista de gas y electricidad recogidas en el comparador de ofertad de la CNMC. Junio 2014.

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Por diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2016, se dió traslado a las representaciones de las codemandadas VIESGO ENERGÍA, S.L.U., CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U. e IBERDROLA ESPAÑA, S.A.U. a fin de que contesten a la demanda en el plazo de veinte días, lo que efectúo el procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U., por escrito presentado el 15 de diciembre de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por devuelto el expediente administrativo, por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de contestación a la demanda conferido y, en su día, previa la tramitación pertinente, dicte Sentencia por la que confirme la legalidad del inciso ac) introducido en el artículo 7.1 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el artículo segundo del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre .

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Por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2016, se acuerda tener por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda a VIESGO ENERGÍA, S.L.U., CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), e IBERDROLA ESPAÑA, S.A.U., al no haber presentado escrito alguno en el plazo otorgado, por diligencia de ordenación de 8 de noviembre de 2016.

Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de 19 de enero de 2017, se resuelve fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 1 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

Recibir el recurso a prueba.

Admitir y declarar pertinente la prueba propuesta por la parte demandante, teniéndose por aportados y reproducidos los documentos obrantes en el expediente administrativo, así como los adjuntos al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo e informe pericial aportado con la demanda.

Igualmente se tiene por aportados y reproducidos los documentos adjuntos al escrito de contestación del Sr. Abogado del Estado.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, conforme determina el art. 64 de la Ley de esta Jurisdicción .

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El procurador don Antonio Ortega Fuentes, en representación de la mercantil FACTOR ENERGÍA, S.A. demandante, evacuó dicho trámite por escrito presentado el 22 de febrero de 2017, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que habiendo presentado este escrito, lo admita, teniendo por evacuado el trámite de conclusiones sucintas, y en consecuencia y, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que estime el recurso contencioso-administrativo con imposición de costas a la Administración demandada.

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Por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2017, se acuerda entregar copia del escrito de conclusiones a las partes demandadas, otorgándoles el plazo de diez días para que presente las suyas, evacuando dicho trámite, con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado presentó escrito el 2 de marzo de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones.

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2. - El procurador don Carlos Mairata Laviña, en representación de la mercantil HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U., presentó escrito el 9 de marzo de 2017, en el que tras efectuar, asimismo, las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por evacuado, en tiempo y forma, el trámite de conclusiones conferido y, en su día, previa la tramitación pertinente, dicte Sentencia de conformidad con lo interesado en el escrito de contestación a la demanda.

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Por diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2017, se acuerda unir los escritos de conclusiones del Abogado del Estado y de la representación procesal de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U. al rollo de su razón, y, no habiendo presentado escrito de conclusiones por las codemandadas (VIESGO ENERGÍA, S.L.U., CIDE ASOCIACIÓN DE DISTRIBUIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), e IBERDROLA ESPAÑA, S.A.U.) al traslado conferido por resolución de 23 de febrero de 2017, se tiene a las mismas por caducado el derecho y por perdido el trámite.

Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2017 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil FACTOR ENERGÍA, S.A., tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de determinadas disposiciones contenidas en los apartados uno y dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre , por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.

Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, trascribimos el contenido de las disposiciones impugnadas:

El inciso del apartado uno del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , que modifica el artículo 7, apartado 1, letra ac) del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, que dispone:

Empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro.

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El inciso del apartado uno del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , que da nueva redacción al artículo 7, apartado 1, párrafo siguiente a la letra u) del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, que dispone:

En el caso de que el distribuidor disponga de la curva de carga horaria de los consumos de un punto de suministro, dicha información no figurará en el Sistema de información de puntos de suministro.

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El inciso del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , que modifica el artículo 7, apartado 2, párrafo tercero del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, que establece:

En todo caso, ni las empresas comercializadoras ni la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrán acceder a cualquier información que directamente identifique al titular del punto de suministro, y en particular, a los datos recogidos en los apartados c), z) y aa) del apartado 1.

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Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo.

1. Sobre la impugnación del Real Decreto 1074/2015 fundamentada en la vulneración del artículo 105 a) de la Constitución , del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado , y del artículo 24.1 a ) y b) de la Ley 50/997 , de 27 de noviembre, del Gobierno.

   El motivo de impugnación basado en la infracción del artículo 105 a) de la Constitución , del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado , y del artículo 24.1 a ) y b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , que se sustenta en la existencia de vicios de carácter procedimental en el procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria, en cuanto se han omitido trámites fundamentales para su aprobación, no puede ser estimado.

   En efecto, debemos rechazar que en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 1074/2015, no se hayan respetado los requisitos procedimentales establecidos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en relación con la existencia de defectos en el trámite de audiencia conferido al Consejo Consultivo de la Electricidad de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, porque -según se aduce- se efectuó sobre la base de una versión inicial del texto del proyecto del Real Decreto que no contenía ninguna de las modificaciones posteriormente introducidas, que se impugnan en este proceso.

   Al respecto, para abordar adecuadamente el examen de este motivo de impugnación, cabe recordar que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial formulada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 3 de junio de 2008 (RCA 67/2006 ) y de 9 de marzo de 2017 (RCA 368/2016 ), no procede apreciar la infracción del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en relación con la impugnación de disposiciones generales, por el hecho de que se hayan introducido, al aportar definitivamente la norma, modificaciones sobre el texto del proyecto inicial, cuando son consecuencia lógica de la tramitación del procedimiento de elaboración del Reglamento, que corresponden a propuestas realizadas en el trámite de audiencia o a observaciones sugeridas por los Organismos Consultivos en los informes o dictámenes que emitan.

   En la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2017 (RCA 222/2016 ), ya hemos desestimado este motivo de impugnación, dijimos:

   [...] En lo que respecta a no haber reiterado el trámite de alegaciones ante el Consejo Consultivo de la Electricidad, en reiteradas ocasiones hemos afirmado que el procedimiento de elaboración de una disposición general es, literalmente, un proceso, en el cual se insertan trámites destinados precisamente a la depuración y mejora de la propuesta de disposición. Ello lleva consigo que dicho procedimiento no puede ser reiniciado o reiterado en alguno de sus trámites cada vez que se incorpora una modificación. Tal sólo de manera excepcional, cuando se produce una modificación sustancial del contenido, puede resultar necesario reiterar algunos trámites, como pueden serlo el de alegaciones o el de informe del Consejo de Estado.

   Sin embargo, no sucede nada semejante en el presente caso, ya que las modificaciones relativas a la regulación del SIPS, incluida la que se impugna en este litigio, no suponen un cambio esencial en la disposición impugnada que requiriese la reiteración del trámite ante el referido órgano consultivo.

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   Por ello, estimamos que no procede declarar la nulidad del Real Decreto 1074/2015, porque el Gobierno haya introducido modificaciones en el texto del proyecto como consecuencia de las observaciones efectuadas a lo largo de su tramitación (particularmente las propuestas de la Agencia de Protección de Datos y del Consejo de Estado como pone de relieve el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda), pues en ningún caso apreciamos una deficiente tramitación, en la medida que el contenido del texto de las disposiciones impugnadas definitivamente aprobado no está desvinculado de las precisiones normativas iniciales.

   Así mismo, también debemos descartar que proceda declarar la nulidad del Real Decreto 1074/2015, que se sustenta con base en el argumento de que la Memoria de análisis del impacto normativo del proyecto era insuficiente por no realizar ningún examen pormenorizado del impacto sobre sectores, colectivos u órganos afectados por el mismo, incluido el efecto sobre la competencia.

   Contrariamente a lo que sostiene la defensa letrada de la mercantil demandante, consideramos que la Memoria de análisis de impacto normativo cumple con su finalidad de proporcionar información al Gobierno en aspectos relacionados con la legalidad del proyecto, a pesar de que contenga una genérica referencia sobre la ausencia de efectos sobre la competencia y el mercado afectado.

   La afirmación de la memoria de que el proyecto de disposición carece de efectos sobre la competencia podrá estar equivocada, pero supone que en opinión del órgano responsable de la elaboración no afecta de manera relevante ni al mercado afectado ni a los sujetos que operan en el mismo. Si bien sería de desear una explicación de la afirmación, y en ocasiones tal explicación puede ser imprescindible para que la memoria cumpla con su finalidad, no parece que ese sea el caso en el concreto supuesto de autos, en el que el Real Decreto impugnado contiene escasas modificaciones puntuales de diversas normas en aspectos no especialmente relevantes, lo que también puede predicarse respecto al inciso que impugna.

   Cabe señalar, al respecto, que no apreciamos que las modificaciones del texto tengan el carácter sustancial que se les atribuye, en la medida que no comportan una alteración significativa de los principios que inspiran la reforma del sistema de información de los puntos de suministro tanto en lo que concierne a la determinación del alcance de la prohibición de acceder a los datos identificadores del consumidor, como a la regulación de los requisitos exigidos para que comercializadores distintos a aquel con el que se tenga contratado el suministro puedan acceder a los datos de los clientes.

   También debemos desestimar el motivo de impugnación, en el extremo que se basa en la alegación de que la versión final del Real Decreto 107472015 contiene modificaciones sustanciales que no fueron objeto del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, que son por ello nulas de pleno derecho, no puede ser acogido.

   Esta Sala considera que las modificaciones introducidas en el procedimiento de elaboración del Real Decreto 1074/2015, en relación con la redacción dada a los apartados 2 y 4 del artículo 7 del Real Decreto 1435/2002 , con posterioridad a haberse sometido el dictamen del Consejo de Estado (19 de noviembre de 2015), no determinen -tal como propugna la mercantil recurrente- la necesidad de remitir nuevamente el texto del proyecto al Consejo de Estado con el objeto de que emita un dictamen complementario del anterior, para cumplir con la exigencia de consulta contenida en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado .

2. Sobre la impugnación del inciso del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la ilegalidad de la inclusión de los SIPS del campo relativo a la empresa comercializadora por infracción de los artículos 8.3 y 46.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

   La impugnación del inciso del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , en la que respecto a la nueva redacción del artículo 7, apartado 1, letra ac) del Real Decreto 1435/20002 , que introduce como dato del SIPS el campo relativo a la empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro, que se fundamenta en la vulneración de lo dispuesto en los artículos 8, apartado 3 , y 46, apartado 2, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico , y del artículo 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , no puede ser estimada.

   En efecto, esta Sala sostiene que, en los mismos términos en que nos hemos pronunciado al resolver los recursos contencioso-administrativos 222/2016 y 407/2016- la intención del campo relativo a «empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro» en la configuración de la base de datos del sistema de información de los puntos de suministro, no resulta contraria «al libre ejercicio de la actividad de comercialización».

   No compartimos el argumento de que la inclusión de esta información contribuye a la concentración del sector, porque la circunstancia de que esta información pudiera ser utilizada de forma abusiva y desleal, con el objeto de restringir la competencia por empresas comercializadoras integradas verticalmente, no determina que debamos declarar la nulidad de pleno derecho de la cuestionada previsión reglamentaria.

   Al respecto, cabe subrayar que carece de fundamento la imputación formulada respecto de que dicha previsión reglamentaria tiene efectos anticompetitivos.

   La inclusión del campo relativo a la «empresa comercializadora actual» en la versión definitiva del Real Decreto 1074/2015, lo fue a propuesta de la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, para favorecer la competencia según se refiere en el apartado 5.2 del informe emitido el 10 de marzo de 2015 :

   [...] Toda vez que se propone una revisión de la configuración del SIPS, en virtud de una necesaria actualización que permita optimizar y agilizar los procesos de cambio de suministrador en el sector eléctrico, la CNMC considera necesario ampliar la redacción propuesta del indicado artículo 2, con conceptos que son relevantes para mejorar la información a la que pueden acceder los comercializadores de electricidad para que puedan elaborar determinadas ofertas específicas a ciertos segmentos de consumidores, con el fin de favorecer la competencia en el mercado minorista. Por ello, se propone añadir los siguientes conceptos:... Empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro.

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   Así mismo, procede señalar que no resulta convincente el argumento expuesto para fundamentar la impugnación de esta disposición, respecto de que no respeta el derecho a la confidencialidad de informaciones relativas al secreto comercial de las empresas comercializadoras, que estaría garantizado por los artículos 8.3 y 46.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico .

3. Sobre la impugnación del inciso del apartado dos del artículo segundo y del párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la infracción del Derecho de la Unión Europea y de disposiciones del ordenamiento jurídico español.

   La impugnación del inciso del apartado dos del artículo segundo (en lo que respecta a la redacción dada al artículo 7, apartado 1, letra u) in fine y el apartado 2, párrafo tercero, del Real Decreto 1435/2002 ), y del párrafo segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1074/2015 , se fundamenta, en primer término, en el argumento de que la exclusión del sistema de información de los puntos de suministro (SIPS) de los datos del punto de suministro y de la curva de carga horaria de los consumidores, es nula de pleno derecho, porque carece de motivación jurídica e infringe el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y el apartado 7 del artículo 3, y letra h) del apartado 1 del Anexo I de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, así como lo dispuesto en los artículos 8.3 y 44.2 de la Ley del Sector Eléctrico , en los artículos 5 y 9 de la Ley de garantía de la unidad de mercado y en el artículo 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia .

   Esta Sala no comparte la tesis que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, respecto de que la reforma del sistema de información de los puntos de suministros en éstos precisos extremos, constituye un obstáculo a la libre prestación de servicios de los comercializadores, garantizada por el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

   En efecto, no estimamos que la decisión gubernamental -plasmada en la norma reglamentaria impugnada-, en lo que respecta a limitar el acceso de los comercializadores a determinados datos contenidos en el sistema de información de los puntos de suministro, que se consideran relevantes, en cuanto permiten identificar directamente al titular del punto de suministro, constituya una medida contraria al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , deba declararse nula de pleno derecho porque restringe la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios de los sujetos que ejercen la actividad de comercialización de energía eléctrica.

   Procede subrayar, al respecto, que la norma reglamentaria enjuiciada en este recurso contencioso-administrativo no supone un obstáculo al ejercicio de la actividad que desarrollan las empresas comercializadoras, cuyo régimen jurídico se contiene básicamente en el artículo 46 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en el sentido de impedir o dificultar de forma significativa, a sociedades mercantiles de otros Estados miembros establecerse en España para poder participar en el mercado minorista de suministro de electricidad, vendiendo energía eléctrica a los consumidores.

   Por ello, no consideramos que la regulación del sistema de información de los puntos de suministro en los extremos cuestionados, resulte incompatible con el derecho a la libre prestación de servicios garantizado por el artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

   Tampoco resultan convincentes los argumentos esgrimidos para fundamentar la impugnación de estas concretas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, basados en la infracción del artículo 3, apartado 7 y el apartado 1, letra h) del Anexo I de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.

   Cabe referir que la reforma de la regulación del sistema de información de los puntos de suministro no es objetable desde la perspectiva de aplicación de la normativa comunitaria europea, por no distinguir las personas físicas de las personas jurídicas, en relación con la prohibición de acceso de los comercializadores a los datos del punto de suministro identificativos del consumidor y a la curva de carga horaria, a pesar de que -según aduce la Asociación recurrente-, respecto de éstas, la exclusión resulta injustificada, ya que la Directiva 2009/72/CE circunscribe la protección de los derechos de los consumidores a las personas físicas.

   Esta Sala debe partir, para determinar si la norma reglamentaria enjuiciada en este recurso contencioso-administrativo es contraria a las disposiciones invocadas de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, del concepto legal de «consumidores» establecido en el artículo 6 g) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que los define como «las personas físicas o jurídicas que adquieren la energía para su propio consumo».

   Asimismo, cabe poner de relieve la regulación contenida en el artículo 44 de la referida Ley del Sector Eléctrico , que, en su apartado 1 m), reconoce como derechos de los consumidores «tener a su disposición sus datos de consumo, y poder, mediante acuerdo explícito y gratuito, dar acceso a los datos de medidas a los sujetos que corresponda».

   Por su parte, cabe referir que el artículo 46 de la Ley del Sector Eléctrico , que establece los derechos y obligaciones de las empresas comercializadoras en relación con el suministro, no contempla expresamente el derecho de estos operadores a acceder a los datos que contengan información sobre los consumidores, estando obligados a preservar el carácter confidencial de la información de la que tengan conocimiento en el desarrollo de su actividad, cuando de su divulgación pudieran derivarse problemas de índole comercial.

   De estas referencias normativas del ordenamiento interno regulador del sector eléctrico, deducimos que se restringe con carácter general -sin distinguir si se trata de personas físicas o personas jurídicas- el derecho de los comercializadores a acceder a información sobre datos de los consumidores, con el objeto de respetar la privacidad de los clientes.

   Por ello, partiendo de estas premisas, descartamos que las disposiciones del Real Decreto 1074/2014 impugnadas sean contrarias a lo dispuesto en el artículo 3.7 y el Anexo I de la Directiva 2009/72/CE , por no circunscribir la aplicación de la definición de consumidor a las personas físicas. La utilización en las citadas disposiciones de la normativa comunitaria europea de los términos «cliente» o «cliente final» para identificar a los sujetos que contratan la prestación del suministro de energía eléctrica, resulte determinante para que declaremos que la normativa nacional controvertida es nula de pleno derecho, por no excluir a las personas jurídicas del ámbito de protección que corresponde con carácter general a los usuarios de esta clase de servicios.

   Tampoco estimamos que, en el supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, resulte aplicable el argumento expuesto, referido a que una vez que una materia ha sido objeto de «armonización exhaustiva» (en este caso la regulación del mercado interior de la electricidad), no cabe excluir del SIPS los datos del punto de suministro y la curva de carga en lo que respecta a las personas jurídicas, al no justificarse dicha normativa desde la perspectiva de protección de los datos de carácter personal.

   Asimismo, procede rechazar que la regulación reglamentaria impugnada infrinja la doctrina jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentada en la sentencia de 23 de octubre de 2014 (asuntos acumulados C-359/11 y C-400/11 ), que se invoca por la defensa letrada de la Asociación recurrente con el fin de que declaremos la nulidad de la limitación de acceso de los comercializadores a datos de los consumidores cuando éstos se refieren a personas jurídicas.

   Al respecto, procede precisar que la doctrina formulada en la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (que declara contraria a la Directiva 2003/54/CE y a la Directiva 2003/55/CE, una normativa nacional que determina el contenido de los contratos de suministro de la electricidad y del gas celebrados con clientes a los que se aplica la obligación general de suministro y establece la posibilidad de modificar la tarifa de dicho suministro, pero que no garantiza que se informe a los consumidores, en tiempo útil antes de la entrada en vigor de tal modificación, de los motivos, las condiciones y la magnitud de ésta), no es susceptible de aplicación al supuesto enjuiciado en este recurso contencioso-administrativo, en razón de las significativas diferencias observables en las situaciones y circunstancia contempladas en uno y otro proceso.

   El pronunciamiento del Tribunal de Justicia se fundamenta en la protección de los derechos de los clientes finales que formalicen contratos de suministro de electricidad, y, en particular, de los clientes más vulnerables, para garantizar que éstos dispongan de la información adecuada para poder adoptar las medidas oportunas para evitar la interrupción del suministro y que les permita el acceso en condiciones equitativas, lo que autoriza a los Estados miembros a designar un suministrador de último recurso.

   Según se desprende de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en la sentencia de 9 de noviembre de 2010 (acumulados C-92/09 y C-93/09 ), serán invalidas disposiciones del Derecho de la Unión Europea o de la normativa interna de un Estado miembro que tengan por objeto regular la publicidad de informaciones que poseen los organismos públicos, que no distingan entre personas jurídicas y personas físicas, a los efectos de garantiza a éstas la protección de datos de carácter personal. Ello no presupone que deban entenderse incompatibles con el Derecho de la Unión Europea regulaciones nacionales que protejan la confidencialidad de los datos de consumo eléctrico referidos a los clientes finales cuando éstos sean personas jurídicas.

   El sistema de información de los puntos de suministro, regulado inicialmente en el Real Decreto 1435/2002, se soporta en la distinción entre datos relativos al punto de suministro, que son accesibles, con carácter general, a todos los sujetos del sistema, salvo que contengan información identificadora del cliente, y datos relativos al consumidor, accesibles únicamente a éste.

   La implementación de esta base de datos, referida a todos los puntos de suministro conectados a las redes, tiene como objetivo esencial garantizar la transparencia y el buen funcionamiento del mercado minorista de suministro eléctrico y, asimismo, promover la mejora de la libre competencia en el sector de la comercialización. El sistema de información de los puntos de suministro se instaura en un marco jurídico de respeto a la libertad de contratación del suministro eléctrico y la libre elección del comercializador por el consumidor, en aras de proteger eficazmente los derechos de los consumidores.

   Por ello, a esta Sala no se le suscitan dudas respecto de que la normativa reglamentaria controvertida, que reforma el sistema de información de los puntos de suministro, contenga medidas contrarias al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2009/72/CE, que promuevan el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 8 de diciembre de 2016 C-532/15 y C-538/15 ).

   La impugnación de la citadas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, que se fundamenta en la infracción de los artículos 8.3 y 46.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , no puede prosperar.

   Esta Sala no considera convincente la tesis que desarrolla la defensa letrada de la Asociación recurrente, respecto de que la exclusión del sistema de información de los puntos de suministro (sic) de los datos del punto de suministro y de la curva de carga constituye una restricción injustificada al libre ejercicio de la actividad de las empresas comercializadoras, porque no resulta inocua, ya que afecta negativamente -según se aduce- al derecho a «contratar la adquisición y venta de energía eléctrica en los términos previstos en la Ley y en las disposiciones de desarrollo», reconocido por el artículo 46.2 de las Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , al impedirles realizar ofertas a los consumidores.

   Al respecto, cabe poner de relieve que el objetivo de la reforma del sistema de información de los puntos de suministro en lo relativo a excluir de la base de datos la identificación del punto de suministro y la carga de curva horaria, es, en aras de garantiar la confidencialidad de los datos identificativos del consumidor, para preservar su privacidad, según se refiere en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1074/2015, en los siguientes términos:

   [...] El Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, contempla la posibilidad de que todos los comercializadores de energía eléctrica accedan a consultar la información disponible en el Sistema de información de puntos de suministro (SIPS) que gestionan los distribuidores, como encargados de la lectura. Según se regula en el artículo 7 del citado real decreto , para los consumos de los puntos de suministro sobre los que la empresa distribuidora disponga de curvas de carga horaria, éstas deberán figurar entre la información disponible en el SIPS.

   En la presente norma se elimina la posibilidad de que los datos relativos a la curva de carga horaria de los puntos de suministro para los que el distribuidor disponga de ella aparezcan en el SIPS, garantizando de este modo la confidencialidad de los datos de los consumidores.

   [...]

   La medida se hace extensiva a todos los consumidores de energía eléctrica, al amparo de las directrices dadas por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, que incluye entre las medidas de protección al consumidor que el acceso a los datos de medición a cualquier empresa de suministro se haga previo acuerdo explícito y gratuito, así como por la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE, que establece que los Estados miembros se asegurarán de la seguridad de los contadores inteligentes y la transmisión de datos, así como de la privacidad de los clientes finales.

   En esta línea, para otorgar mayor protección a los consumidores, se suspende el derecho de acceso a la información contenida en el SIPS a aquellos comercializadores para los que se haya acordado el inicio de un procedimiento de extinción de la habilitación para ejercer como comercializadoras de energía eléctrica, así como la apertura de diligencias penales relacionadas con la actividad de comercialización.

   Por otra parte, toda vez que la presente norma revisa la configuración del SIPS, se amplía la información que estará contenida en dicha base de datos para incorporar conceptos que contribuyan a mejorar la información de la que dispondrán los comercializadores y los propios consumidores.

   En este mismo ámbito, se procede a la modificación del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, con la finalidad de precisar cuándo un equipo de medida se encuentra efectivamente integrado en el sistema de telegestión.

   Del mismo modo, se habilita en ese real decreto la puesta a disposición del operador del sistema de las medidas horarias de los puntos frontera tipo 5 de clientes, en el ejercicio de sus funciones, sin que ello suponga un incremento de coste para los consumidores.

   .

   La medida también se justifica, en lo que se refiere a la exclusión de la curva de carga horaria del punto de suminsitro, porque los comercializadores pueden acceder a los datos de consumo de energía eléctrica por los procedimientos previstos en el Real Decreto 216/2014, para facturar la energía:

   Esta medida se adopta teniendo en cuenta además que los procedimientos que permiten el tratamiento de los datos horarios procedentes de los equipos de medida de pequeños consumidores a efectos de facturación y liquidación de la energía en el mercado, aprobados al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional quinta del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , prevén la puesta a disposición de las curvas de carga horaria de los distribuidores a los comercializadores por los cauces que en ellos se determinan, así como del Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico.

   .

   En la Memoria de la propuesta del Real Decreto por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, elaborada por el Ministerio de Industria -que consta en el expediente remitido a este Tribunal-, se refieren los cambios normativos producidos en la regulación del sector eléctrico con posterioridad a la aprobación del Real Decreto 1435/2002, que justifica la necesidad de la reforma del sistema de información de los puntos de suministro auspiciada con el objeto de restringir la información relativa a la curva de carga horaria disponible en la base de datos de puntos de suministro gestionada por los distribuidores, al comercializador que suministra la energía eléctrica en cada momento, hasta que el consumidor haya dado su consentimiento expreso para que esta información se ponga a disposición para el resto de comercializadores.

   Por ello, debido a la naturaleza del sistema de información de los puntos de suministro, no apreciamos que la reforma plasmada en el Real Decreto 1074/2015 impugnado, carezca de motivación jurídica o sea incoherente con el fin perseguido y que pueda caracterizarse por afectar lesivamente al núcleo esencial de la actividad desarrollada por las empresas comercializadoras.

   El extremo del motivo de impugnación formulado contra las citadas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, en que se cuestiona la regulación contenida en las mencionadas disposiciones por su carácter desproporcionado, en cuanto limita innecesariamente la actividad de los comercializadores de energía eléctrica, tampoco puede ser estimado.

   Al respecto, cabe subrayar que no ha quedado demostrado en este proceso, que la reforma introducida en el sistema de información de los puntos de suministro interfiera en la capacidad de negocio de las empresas comercializadoras que tienen una menor cuota de mercado, favoreciendo a aquellos comercializadores pertenecientes a grupos verticalmente integrados, al sustraerle el acceso a la información sobre la ubicación de los puntos de suministro y la carga de consumo horaria.

   Cabe poner de relieve, que tal como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, las modificaciones reglamentarias no impiden a los comercializadores que puedan realizar (con los datos agregados de que dispone a través del SIPS), compañías comerciales acomodadas a las particularidades de cada cliente y campañas generalizadas dirigidas de forma indeterminada a todos los usuarios.

   La impugnación de estas disposiciones del Real Decreto 1074/2015, basada en la vulneración de los artículos 5 y 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado, fundamentada en el argumento de que la exclusión del SIPS de los datos del punto de suministro y la carga de curva constituye un obstáculo al derecho a contratar la adquisición y venta de energía en régimen de libre actividad que reconocen dichas disposiciones, no puede ser estimada, atendiendo a los razonamientos jurídicos anteriormente expuestos.

   En último término, tampoco acogemos el extremo de este motivo de impugnación sustentado en la infracción del artículo 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , que descansa en el argumento de que las medidas introducidas en el Real Decreto 1074/2015 restringen la competencia, en cuanto consolidan las cuotas de mercado de los grupos verticalmente integrados y se realizan sin cobertura de norma con rango de Ley.,

   Cabe referir, al respecto, que el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 10 de marzo de 2015, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico, resaltar que el objeto del SIPS en favorecer una mejor competencia en el mercado minorista de suministro de energía eléctrica, permitiendo el acceso a los comercializadores a la medida. Se propugna que se conserve la redacción del proyecto inicial en lo relativo a que la información relativa a la curva de carga horaria únicamente sea accesible por la comercializadora que se encuentra suministrando con contrato en vigor o contrato formalizado en cada momento al punto de suministro, salvo consentimiento expreso por parte del consumidor a la empresa distribuidora para que dicha información sea accesible a todos los comercializadores.

4. Sobre la impugnación del inciso del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 , fundamentada en la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución .

   La impugnación del inciso del apartado dos del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015 (en lo que concierne a la redacción dada al artículo 7, apartado 2, párrafo 3 del Real Decreto 1435/2002 ), que se fundamenta, en la formulación del segundo motivo en que se articula la demanda, en la alegación de que la exclusión de los datos del punto de suministro es arbitraria y vulnera lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto se separa de los dictámenes emitidos en el procedimiento de elaboración de la norma reguladora por el Consejo de Estado y por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no puede ser estimada.

   Esta Sala sostiene que no resulta adecuado esgrimir la doctrina jurisprudencial formulada en relación con la interpretación del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que obliga a la Administración a cumplir la exigencia de motivación de los actos administrativos, y a justificar porqué se aparta en la adopción de sus decisiones de los dictámenes e informes de los órganos consultivos, para cuestionar la legalidad del Real Decreto 1074/2015.

   La circunstancia de que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se haya apartado de alguna de las observaciones formuladas por el Consejo de Estado, no es, per se, causa determinante para declarar la nulidad de pleno derecho de la disposición general impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.2 de la citada Ley procedimental.

   En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil FACTOR ENERGÍA, S.A. contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo a la parte demandante.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA, si procede, únicamente a las partes demandadas que han contestado la demanda y presentado conclusiones.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil FACTOR ENERGÍA, S.A. contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, en los términos fundamentados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech

Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.