ATS 1410/2017, 26 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 20 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 21/2016 , dimanantes del Sumario 4827/2015, del Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas, por la que se condena a Porfirio , como autor responsable de un delito de tentativa de homicidio, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone la prohibición de aproximarse a Roberto , a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquél, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el referido por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de 10 años.

El acusado condenado deberá indemnizar a Roberto en la cantidad de 44.818,99 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC .

La sentencia absuelve a Josefina del delito de tentativa de homicidio imputado.

Contra la citada sentencia, Porfirio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, D. Javier Pérez Castaño Rivas, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Roberto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Martín Márquez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 138, 16 , 27 y 28 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Josefina , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª María Paloma Gutiérrez Paris, presenta escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Roberto y, subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que sobre las 02:00 horas del día 15 de agosto de 2015, el acusado Porfirio y la acusada Josefina solicitaron los servicios de un taxi del que era conductor Roberto para que los llevará a su domicilio sito en la AVENIDA000 n.° NUM000 de Las Palmas, desde el Parque de Santa Catalina.

Una vez finalizado el trayecto y llegados a su destino, los acusados pretendían pagar la carrera, de unos 3 euros y pico, entregando al efecto un billete de 50 euros al taxista, el cual les dijo que no tenía cambio, produciéndose una fuerte discusión entre el taxista y los pasajeros cuyos términos se ignoran, en el transcurso de la cual Josefina le dijo al procesado Porfirio que fuera a buscar cambio a casa para pagar el trayecto, ausentándose éste del lugar mientras su pareja Josefina permanecía en el interior del vehículo a la espera de su vuelta.

Mientras estaban esperando, el taxista requirió a la procesada Josefina para que saliese del interior del vehículo, a lo que ésta se negó, por lo que el taxista la agarró por los brazos para sacarla, produciéndose un forcejeo hasta que logró expulsarla del taxi, cayendo la mujer al suelo, desde donde intentaba agarrar al taxista para que no se fuese.

En ese momento, con la mujer en el suelo, compareció el procesado Porfirio , que regresaba de su domicilio, con dos cuchillos de cocina de unos 20 centímetros de hoja, se dirigió al taxista y siendo plenamente consciente de que con ello podía causarle la muerte le propinó dos puñaladas, al menos, dirigidas de arriba a abajo, a la zona del tronco superior, que fueron interceptadas por la víctima con sus manos puestas en posición defensiva.

A causa del acometimiento con los cuchillos, el perjudicado ensangrentado cayó al suelo, donde el procesado le propinó varias patadas hasta que fue increpado por un testigo presencial, escondiendo seguidamente los cuchillos en su espalda a la altura de la cintura y volviendo a ausentarse del lugar, dirigiéndose nuevamente a su casa, de donde volvió al cabo de poco rato, dirigiéndose otra vez al taxista al que propinó dos patadas hasta que el testigo le requirió para que desistiera en su actitud, marchándose finalmente del lugar.

A consecuencia de las cuchilladas asestadas por Porfirio , Roberto sufrió lesiones en ambas manos, resultando con herida incisa en primera comisura interdigital de 5 cm. con sección del tendón flexor largo del pulgar y colateral cubital D1 y herida incisa en cara posterior de la muñeca con sección del tendón EMD y afectación de la rama superficial del nervio cubital, para cuya sanidad precisó, ingreso hospitalario con intervención quirúrgica y posterior inmovilización de ambas extremidades superiores por férula, iniciando a continuación tratamiento rehabilitador así como tratamiento psicoterapéutico por trastorno de estrés postraumático, curando en 91 días con incapacidad para sus ocupaciones de las que 34 lo fueron con hospitalización, quedando como secuelas limitación en la flexo extensión del dedo primero de la mano derecha, con especial afectación de la flexión interfalángica y con pérdida de sensibilidad de recuperación total poco probable, limitación en la extensión del quinto dedo de la mano izquierda con pérdida de sensibilidad en cara cubital de dicha mano, y perjuicio estético leve por cicatrices, así como trastorno postraumático con sintomatología activa.

No consta acreditado que la procesada Josefina golpease en algún momento al taxista, más allá del forcejeo mutuo inicial, ni que acometiera al mismo con uno de los cuchillos que portaba el procesado Porfirio .

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la valoración probatoria que le merecieron la totalidad de las pruebas practicadas. El Tribunal de instancia funda su convicción probatoria, principalmente, en la valoración del testimonio de Roberto , junto con los testimonios de los dos testigos que acudieron en auxilio de la víctima. También valora el contenido de los informes médicos obrantes en la causa y las conclusiones del dictamen pericial médico-forense sobre las lesiones. En último lugar, analiza también las declaraciones de los propios acusados, que reconocen el acometimiento, pero no recuerdan que la agresión fuese con cuchillos como relatan la víctima y los testigos presenciales.

En el acto del juicio, señala la sentencia, Roberto se ratificó en su versión inicial, mantenida durante todo el curso de la causa y manifestó que el acusado le agredió con dos cuchillos de cocina que portaba, de una hoja de unos 20 centímetros de longitud, además de propinarle varias patadas cuando estaba en el suelo.

Para la Sala de instancia, la declaración de Roberto es convincente y creíble, relatando de manera coincidente desde el primer momento, la agresión sufrida, su lugar, así como las circunstancias en que aquélla se produjo, lo que resulta sustancialmente coincidente con lo narrado ante el Juez de Instrucción y lo relatado en el plenario.

La Sala de instancia no alberga duda alguna sobre el relato explicitado por el testigo sobre la actuación del acusado y afirma que aquél fue efectivamente agredido por Porfirio con dos cuchillos de grandes dimensiones, de unos 20 centímetros de longitud de hoja aproximadamente, considerando la descripción sobre la participación del acusado especialmente detallada .

El Tribunal de instancia incide en algunos datos aportados por Roberto , como los cuchillos de cocina y la empuñadura de color, extremos también ratificados por los testigos presenciales. El Tribunal tampoco duda de que el agresor propinó varias patadas a Roberto , pues también ello es confirmado por los testigos presenciales.

El Tribunal de instancia, como se puede observar, analiza la declaración de dos testigos, quienes se encontraban presentes en el lugar de los hechos, y en el momento de la agresión. Valora, así las cosas, las declaraciones de Cayetano y Cipriano .

Cipriano sostuvo que el acusado llevaba dos cuchillos en la mano y Cayetano manifestó que llevaba sólo uno. Discrepancia que supera el Tribunal de instancia, dado que se explica porque los dos testigos observan secuencias diferentes y sucesivas de los hechos, antes y después del apuñalamiento o acuchillamiento, de modo que el agresor bien pudo haberse escondido en la espalda una de las dos armas blancas que portaba, como después haría con la otra.

Así, el testigo Cipriano manifiesta que estaba en la cocina de su domicilio y se asomó a la ventana porque oyó gritos en la calle, observando como el taxista se bajó del coche y forcejeó con la chica, llegando al lugar el acusado con dos cuchillos en la mano. El testigo también contó que el acusado le propinó varias patadas al taxista estando éste en el suelo.

Cayetano relató que pasaba con el coche por las inmediaciones y pudo ver a un "tipo" dando patadas a otro en el suelo, llevando un cuchillo de cocina de color anaranjado en la mano.

Junto con todo ello, el Tribunal de instancia valora los partes médicos de asistencia y el informe pericial médico-forense. Los informes acreditan, a juicio del Tribunal de instancia, que Roberto presentaba una serie de lesiones en las manos compatibles con un acometimiento con un objeto cortante u arma blanca, y con el relato explicitado por Roberto .

El Tribunal de instancia, en último lugar, valora también la declaración de los dos acusados. Si bien no reconocen los hechos, tampoco los niegan abiertamente, por lo que la vaguedad de sus discursos impide considerar sus declaraciones creíbles.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por el testigo lesionado, y la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración de dos testigos presenciales, y los informes médicos incorporados a la causa. La Sala, además, compara la versión del testigo perjudicado con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente aduce error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Basa dicho error en el atestado presentado, y en las declaraciones testificales practicadas.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Frente a la alegación de la parte es importante resaltar que las pruebas alegadas, a pesar de poderse presentar en soporte documental, no se corresponden con los documentos que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de un documento que por sí mismo evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, pues carece de la autosuficiencia y literosuficiencia necesarias para ello.

La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia cuando analiza las conclusiones extraídas en el informe y las anuda con las manifestaciones de los testigos declarantes. Así las cosas, al tratarse de una cuestión vinculada con una posible infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha sido resuelta en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos en toda su extensión.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Roberto

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Cuestiona el pronunciamiento absolutorio respecto de la acusada Josefina .

2. Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E".

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

3. El Tribunal de instancia justifica el pronunciamiento absolutorio respecto de la acusada Josefina tras valorar la totalidad de las pruebas practicadas, y en concreto, la declaración, respecto de la participación de la acusada, del perjudicado. Así las cosas, el Tribunal de instancia considera que la versión de Roberto no resulta fiable ya que, según se relata en la sentencia, ofrece una versión edulcorada de lo realmente sucedido, omitiendo datos que intuye le puedan ser desfavorables, tales como, la agria discusión antecedente con los pasajeros con motivo de no llevar cambio de 50 euros, que los acusados le entregaron dicho dinero para pagar la carrera, que requirió a la mujer para que se bajase del vehículo con la intención de irse y no esperar a que el varón volviese con el cambio, que agarró a la mujer para sacarla del vehículo y que como consecuencia de todo esto ella cayó al suelo, desde dónde intentaba impedir que se marchara.

   El forcejeo del perjudicado con la acusada fue corroborado, además, con la testifical de uno de los testigos presentes, por lo que Tribunal de instancia acaba por considerar creíble la versión aportada por la acusada, que califica de más convincente.

   Con este acervo probatorio, el Tribunal de instancia considera que no se había practicado prueba bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio. De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Por otro lado, cabe añadir, asimismo, que conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos-, no es posible revocar en esta instancia un fallo absolutorio con base en una nueva valoración de las pruebas practicadas, que es, en definitiva, lo que pretende la recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. La parte recurrente constata error en la apreciación de la prueba basado en las declaraciones practicadas.

2. Los criterios jurisprudenciales vinculados con el motivo alegado han sido explicitados.

3. El motivo no puede prosperar. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 138, 16 , 27 y 28 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera de aplicación los artículos indicados.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona la falta de aplicación de los artículos indicados al margen del relato de hechos declarados probados, lo que resulta incompatible con el cauce casacional empleado. En rigor, la parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia limitándose a discrepar de su valoración probatoria.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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