ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:10851A |
| Número de Recurso | 1369/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1369/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 DE STA. CRUZ DE TENERIFE
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: MRT/P
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1369/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D.ª María Del Valle Gili Ruiz
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Palmira , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 9 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1.ª, en el rollo de apelación 478/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso 739/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María del Valle Gili Ruiz, en nombre y representación de doña Palmira , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña María Luisa Martín Burgos, en nombre y representación de don Iván , presentó escrito ante esta sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Por providencia de 20 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 18 de octubre de 2018 muestra su conformidad con la concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso, con tramitación ordenada por razón de la por razón de la materia, en el Libro IV LEC, y con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar el interés casacional.
Conforme a la Disposición Final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por interés casacional por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en un motivo único fundado en infracción del artículo 92 CC y oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el desarrollo argumental del motivo introduce cita y extracta las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2016 y 17 de enero de 2017 . considera que la sentencia recurrida colisiona con la jurisprudencial expuesta, al fijar el régimen de guarda y custodia compartida cuando existe una pésima relación entre los progenitores, el horario laboral del padre no va a permitirle atender al menor, y la petición de guarda y custodia compartida obedece exclusivamente al intento de perjudicar a la madre, sobre todo teniendo en cuenta que el régimen de visitas e incluso de pernoctaciones, es amplísimo.
El recurso de casación, no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por no ser revisable en casación, ponderado el interés del menor, la solución adoptada sobre el régimen de guarda y custodia.
Las especialidades del derecho de familia y la estrecha vinculación de la solución de los problemas jurídicos a las circunstancias fácticas que concurren en cada caso, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, Rec. 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Esta doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida que tiene en cuenta el principio de protección del interés de los menores, aunque el criterio de la sentencia recurrida no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. En el presente caso la recurrente discrepa de la solución adoptada, desde la particular y subjetiva valoración de las circunstancia, pero en el presente supuesto la Audiencia Provincial, que no desconoce la jurisprudencia de esta sala, atiende a un supuesto en el que:
[...]ambos progenitores muestran capacidades y estrategias emocionales suficientes para la crianza y educación de su hijo, y que las circunstancias socio- familiares y psicológicas maternas y paternas se presentan favorables para el desarrollo integral del menor [...]
.
En virtud de lo expuesto las alegaciones efectuadas por la parte recurrente no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión puestas de manifiesto, en los términos expuestos. En todo caso debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir sin que de acuerdo con la doctrina expuesta de esta sala pueda convertirse el recurso de casación en una tercera instancia.
La improcedencia del recurso de casación, pese a las de la parte recurrente, determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16,ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta Sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal, procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Palmira , contra la sentencia dictada, con fecha 9 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1.ª, en el rollo de apelación 478/2015 , dimanante de los autos de juicio de divorcio contencioso 739/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
