SAN, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2017:4243 |
| Número de Recurso | 258/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000258 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04838/2014
Demandante: PESCADOS SENEN TOUZA SL
Procurador: ANTONIO BARREIRO MEIRO BARBERO
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 258/2014 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. ANTONIO BARREIRO MEIRO BARBERO, en nombre y representación de PESCADOS SENEN TOUZA SL frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra las Resoluciones de 9 de diciembre de 2013 y de 9 de julio de 2014 (que después se describirán en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional el 29 de septiembre de 2014, y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara
la demanda, lo que así se hizo en escrito de 20 de enero de 2015, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia anulando la resolución recurrida en los términos que se contienen en su escrito y se condene en costas a la Administración demandada.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda de 1 de septiembre de 2015, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con expresa imposición de costas.
Me diante Auto de 8 de octubre de 2015, se admitió el pleito a prueba y se declaró la pertinencia de la documental y testifical propuestas.
Finalizado el periodo de práctica de prueba, por Diligencia de ordenación de 14 junio de 2017, se declaró concluso y se dio traslado a las partes para presentar sus escritos de Conclusiones.
Un a vez evacuados dichos escritos se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo.
La votación y fallo del recurso se señaló para el día 10 de octubre de 2017, día en que se deliberó, votó y falló, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado. Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación procesal de la mercantil PESCADOS SENEN TOUZA S.L., la resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, de 9 de julio de 2014, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Director General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, dictada el 9 de diciembre de 2013, que había denegado a la recurrente la devolución de fianza provisional, por importe de 36.183,27 euros.
La resolución combatida, se fundamenta, en síntesis en que " la interesada al renunciar a la autorización de la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía, renunció, igualmente, a la concesión de ocupación de dominio público marítimo-terrestre para la instalación de quince bateas para cultivo de mejillón en la parcela 2 polígono Puerto de la Atunara, en el término municipal de la La Línea de la Concepción (Cádiz), lo que origina automáticamente, en virtud del articulo 88.3 de la Ley de Costas, la pérdida automática de la fianza constituida".
Aduce la actora, como motivos de impugnación, en apoyo de su pretensión, lo siguiente:
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) Incorrecta interpretación y aplicación del articulo 88.3 de la Ley de Costas : la renuncia a la concesión no comporta la pérdida automática de la fianza provisional.
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) La renuncia a la concesión obedece a causas justificadas y no imputables a la beneficiaria. Invoca sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2012 .
El representante del Estado se opone a la pretensión de la demandante y en cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo invocada, aduce que la sentencia que cita la demandante no resulta trasladable al caso enjuiciado, ya que se refiere a un supuesto distinto, pues versa sobre la interpretación del art. 118.3 de la Ley 48/2003 de 26 de noviembre, de Régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.
Añade que mientras que la ley 48/2003, condiciona la pérdida de la garantía constituida a que la renuncia sea injustificada, la Ley de Costas no establece condicionante alguno, previendo la pérdida de garantía como una consecuencia automática de la renuncia al título concesional, y ello con independencia de que la renuncia sea justificada o no.
Para el correcto esclarecimiento de la cuestión litigiosa, procede partir del resumen de los siguientes datos fácticos obrantes al expediente:
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) Mediante resolución de 31 de julio de 2006, la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía realizó convocatoria pública para la ocupación de polígonos para el cultivo del mejillón en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
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) El 9 de octubre de 2006 la recurrente presentó la correspondiente solicitud y el presupuesto de instalación de las bateas, constituyendo en fecha 28 de septiembre de 2007, la correspondiente fianza provisional ante la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, por un importe de 36.183,27 euros, equivalente al 2% del presupuesto total de las instalaciones proyectadas.
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) En fecha 11 de septiembre de 2009, la Dirección General de Pesca y Acuicultura de la Junta de Andalucía, previo informe favorable, dictó resolución otorgando a la recurrente concesión para la ocupación de una superficie de 996.788 m2 del dominio público marítimo-terrestre, para el desarrollo del cultivo del mejillón en la parcela 2 del polígono "Puerto de la Atunara 1" en el término municipal de La Línea ( Cádiz), así como la correspondiente autorización para desarrollar el cultivo del mejillón en la citada parcela, de acuerdo con el proyecto presentado.
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) En fecha 30 de junio de 2011, se iniciaron los trabajos consistentes en la colocación de boyas de señalización de los vértices de la dicha parcela que se llevó a cabo por la empresa Servimar Innova S.L. En esta obra se presentaron ciertas incidencias por parte del Patrón de la Cofradía de Pescadores de la Línea, que se opuso a dicha instalación.
Consta en las actuaciones FAX remitido por la Cofradía de Pescadores de La Línea a la Federación Andaluza de Cofradías, el 18 de agosto de 2011, poniendo en conocimiento la instalación de las balizas, que las coordenadas de su instalación habían sido autorizadas por la Junta de Andalucía sin previa información por parte del sector pesquero, que la Cofradía de Pescadores no se niega a la instalación de dichas bateas pero tiene objeciones en cuanto al lugar de instalación por lo que considera conveniente organizar una mesa de trabajo con la empresa, la delegación de Agricultura y Pesca y la Dirección General de Pesca, con el fin de alcanzar algún acuerdo.
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) En fechas de 17 de agosto, 20 de septiembre y 2 de mayo de 2012, la recurrente dirigió escritos a la Dirección General de Pesca, y otros organismos, poniéndole en su conocimiento los actos de sabotaje sufridos en fechas 13 de agosto de 2011 ( folio 276 del expte), 14 y 15 de septiembre del 2011 (folios 287 y 288) y en fecha indeterminada alrededor del 20 de abril de 2012.
Por otro lado, los hechos también fueron denunciados ante la Guardia Civil, dando lugar a la incoación de Diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz.
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) A finales del mes de septiembre tuvo lugar una reunión entre el representante de la empresa recurrente y la Directora General de Pesca, en la que ésta manifestó que carecía de competencia para dar protección a las instalaciones y propuso paralizar temporalmente la ejecución del proyecto hasta enero de 2012 en que se iban a celebrar elecciones en la Cofradía de Pescadores de La Línea, a fin de poder llegar a un acuerdo con el que fuese elegido nuevo Patrón Mayor.
En fecha posterior la Dirección General de Pesca convocó una reunión en la que junto al Administrador de la empresa recurrente también asistió el nuevo Patrón Mayor de la Cofradía y el Secretario, y el Subdirector de Pesca. También asistió el representante de la empresa Barlovento que asesoraba técnicamente a la actora en la instalación de las bateas y otro representante de la entidad Tepsa S.L., a la que se le había encargado la construcción de las bateas.
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) Como resultado de la reunión, el Presidente de la Cofradía de Pescadores se comprometió a no impedir la ejecución del proyecto, por lo que inmediatamente se reanudaron las obras.
El 20 de abril de 2012, se produjo un nuevo acto de sabotaje que provocó el escrito de 2 de mayo de 2012 ( Folio 300 y ss del expediente), en el que la actora comunica su decisión de no seguir adelante con el proyecto, la retirada de las balizas restantes y su renuncia al cultivo del mejillón en la Parcela 2 del Polígono de la Atunara-1.
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) Por resolución de 18 de junio de 2012, la Dirección General...
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