SAP Barcelona 628/2017, 27 de Septiembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 2 (penal) |
| Número de resolución | 628/2017 |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. de lo Penal nº 28 de Barcelona. P. Abreviado nº 83/17
Rollo de Apelación nº 195/17-C
SENTENCIA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª Mª JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO
D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN
En Barcelona a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. nº 83/17 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por delito de hurto, habiendo sido partes, en calidad de apelante, Dª Sabina, representada por la Procuradora Dª Mª Nieves Hernández de Urquia, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Con fecha 28 de abril de 2017 y por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 83/17, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Se alza la acusada Dª Sabina contra la sentencia que en la instancia la condenó como autora de un delito de hurto intentado, previsto y penado en el art 235.1.7ª del C. Penal en relación con sus artículos
234.2, 16.1 y 62, denunciando en apoyo de su recurso la existencia de un error en la apreciación de la prueba por el Juzgador ya que tal condena se asentó en unos hechos que según el M. Fiscal se habrían producido el 21 de julio de 2016 cuando en el atestado constaba que sucedieron el 20 de julio de 2016, postulando con base en ello el dictado en la alzada de una sentencia absolutoria.
El motivo enunciado debe ser desestimado. Bastaría para ello con decir que la discrepancia que sobre la fecha de los hechos pudiera existir entre la sentencia y el atestado que motivó la incoación del procedimiento, no tendría por qué ser resuelta necesariamente en el sentido de que la fecha verdadera fuese la consignada en dicho atestado ya que bien podría responder la misma a un simple error de transcripción en el mismo.
En cualquier caso, desde la óptica del derecho de defensa, lo determinante será que la acusada conocía perfectamente el "hecho delictivo" que se le atribuía, que no era otro que el intento de sustracción en las Ramblas de Barcelona de bienes que pudieran existir en el interior del bolso que portaba una turista francesa, a la que llegó a abrir el mismo introduciendo la mano en su interior con el propósito de coger lo que de valor pudiera haber, no logrando su propósito al moverse la dueña, habiendo podido articular frente a tal imputación cuantos medios de prueba consideró oportunos, habiendo quedado por lo demás acreditado de modo indubitado tal hecho a través del testimonio prestado en el juicio oral por el Guardia Urbano nº NUM000 que lo presenció claramente.
Aun cuando ninguna alegación sobre ello se hizo en el recurso, el Tribunal entiende que ha de entrar en el análisis de la concreta calificación jurídica que se otorgó a los hechos que se declararon probados, por ser cuestión de estricta legalidad.
Se condenó a la acusada Sra Sabina como autora de un delito de hurto en grado de tentativa previsto y penado en el art 235.1.7ª del C. Penal en relación con sus artículos 234.2, 16.1 y 62 del C. Penal, sobre la base de considerar que aun cuando quedó probado que lo que se guardaba en el interior del bolso de la turista no superaba en su valor los 400 euros, el hecho delictivo debía subsumirse en el art 235.1.7ª ya que la autora había sido condenada con anterioridad por la comisión de tres delitos leves de hurto.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la calificación jurídica que procedería otorgar al supuesto en que una persona hubiese cometido un delito leve de hurto, habiendo sido condenada con anterioridad como autora de tres delitos de hurto, todos ellos leves en uno de los casos y dos leves y uno menos grave en el otro, abordándose tal cuestión en las sentencias de 28 de noviembre de 2016 (rollo de apelación 171/16 ) y 16 de enero de 2017 (rollo de apelación nº 310/16 ).
En la primera de dichas sentencias (la segunda vino a reproducir su argumentación) se desarrolló la siguiente fundamentación jurídica:
"......El Ministerio Fiscal fundamenta su recurso en la infracción por inaplicación de la agravación prevista en
el artículo 234.2 del CP que remite expresamente al tipo agravado del artículo 235 del CP y concretamente en el supuesto que nos ocupa al apartado 7º de dicho precepto y que, a su juicio, comporta la asociación a la conducta objetivamente constitutiva de un delito leve de hurto de una pena típica de uno a tres años. Y lo hace sobre la base de los argumentos que expone en el escrito de formalización del recurso y que giran todos ellos alrededor del apartado XIV de la Exposición de Motivos de la Reforma que literalmente transcribe y en el que se dice : " los supuestos de menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación - y en particular la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio- .De este modo, se solucionan los problemas que planteaba la multireincidencia: los delincuentes habituales anteriores eran condenados por meras faltas, pero con esta modificación podrán ser condenados como autores de un tipo agravado castigado con penas de uno a tres años de prisión".
A lo trascrito por el Ministerio Fiscal se añade en la Exposición de Motivos que " en cualquier caso por razones de seguridad jurídica y de mayor precisión posible en la descripción penal, se mantiene el límite cuantitativo para una clara delimitación entre el nuevo delito leve de hurto y el tipo básico"
El Tribunal no comparte el criterio interpretativo mantenido por la Acusación Pública y sostenido exclusivamente en el citado párrafo de la Exposición de Motivos que si bien indica el parecer y/o los motivos que mueven al legislador a modificar y/o articular una nueva figura penal y constituye evidentemente un referente interpretativo no posee valor normativo en cuanto no integra una interpretación auténtica de un determinado precepto como sucede con el concepto de documento del articulo 26 CP o de organización y grupo criminal de los artículos 570 bis y 570 ter por citar algunos ejemplos. Nos hallamos pues ante la no excepcional disyuntiva hermenéutica entre " mens legislatoris" y "mens legis" que se suma, precediéndola a entender de este Tribunal, a los criterios de interpretación descritos en el artículo 3.1 del Código Civil en la cual el Ministerio Fiscal se inclina por acoger literalmente lo expresado en la Exposición de Motivos que apoya
por demás en acoger igualmente de modo literal la expresión legal del apartado 2 in fine del articulo 234 CP que regula el delito leve de hurto -de nueva redacción- en la que se dice "salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235 CP ". Y no lo compartimos, además de por lo antedicho ( el no carácter normativo y por tanto no vinculante de las manifestaciones contenidas en las Exposiciones de motivos) porque al igual que un autorizado y mayoritario sector doctrinal entendemos que una vez entrada en vigor una ley ésta cobra vida propia y por tanto sobre la "mens legislatoris" prevalece la "mens legis" que está llamada a interpretar y a aplicar el Juez de modo que como apuntara un importante procesalista " la ley dice lo que el Juez dice que dice" (naturalmente tras haberla interpretado con los criterios legales determinados que le vinculan). A ello se unen razones de política criminal a las que finalmente haremos referencia.
Partimos de la base de que las normas deben interpretarse "atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas" siendo la interpretación literal el último de los criterios esencialmente útil en material penal para distinguir entre interpretación extensiva y analogía prohibida ( limite fijado en "el tenor literal posible"); la finalidad de la reforma en este punto - y así se infiere de la Exposición de Motivos era agravar la conducta de los multirreincidentes ( teniendo en cuenta, claro es, que el término no se empleaba en el significado de la agravante 8º del articulo 22 CP ) en faltas de hurto, agravación que en la anterior legislación ( articulo 623.1 CP ) se circunscribía a asociar a estos supuestos una pena privativa de libertad ( localización permanente) además de la pena pecuniaria típica prevista ( "en todo caso se impondrá") pero la infracción seguía siendo falta y por tanto una infracción leve. El legislador cumple con la finalidad que le guiaba y coherente con el hecho de la desaparición de las faltas de nuestro sistema punitivo (por destipificación unas y por convertirse en delito leve otras) acoge en el apartado 2 del artículo 234 esa necesidad político criminal de entender mas graves (que las faltas anteriores y que el delito leve actual) aquellos supuestos (entre otros) en los que el hurto inferior a 400 euros se convirtiera en un "modus vivendi", esto es, cuando el sujeto hubiere sido condenado ejecutoriamente "por lo menos por tres delitos comprendidos en este Titulo, siempre que...
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