ATS, 6 de Noviembre de 2017

Con fecha 20 de julio de 2017 se dictó auto en la presente pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo nº 479/2017 , denegando la medida cautelar positiva de reingreso en el servicio activo del Sr. Arsenio , con la consiguiente suspensión del acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 10 de noviembre de 2016 (confirmado en reposición por el de 2 de marzo de 2017) que declaró la falta de aptitud del demandante para el reingreso al servicio activo, tras cumplir una sanción disciplinaria de suspensión de funciones por un año.

Contra dicho auto interpuso recurso de reposición la Procuradora Sra. Afonso Rodríguez, en nombre y representación de D. Arsenio , del que se ha dado traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en escrito presentado en fecha 29 de septiembre de 2017 solicitó la desestimación del citado recurso de reposición.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala.

La representación de la parte recurrente interpone recurso de reposición contra el auto de esta Sala y Sección de fecha 20 de julio de 2017 , que declaró no haber lugar a la medida cautelar positiva de reingreso en el servicio activo, con la consiguiente suspensión del acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 10 de noviembre de 2016 (confirmado en reposición por el de 2 de marzo de 2017) que declaró la falta de aptitud del demandante para el reingreso al servicio activo, tras cumplir una sanción disciplinaria de suspensión de funciones por un año.

Por medio de otrosí solicitó también:

1. ) Que para la resolución del presente recurso de reposición se forme Sala por los Magistrados natos que la integran conforme a lo dispuesto en el art. 638.2 de la LOPJ , debiéndose dar copia a todos ellos del recurso de reposición formulado.

2. ) Que invoca la posible lesión del derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el art. 24.2 de la CE , a la interdicción de la indefensión ( art.24.1 de la CE ), al juez ordinario predeterminado por la Ley ( art.24.2 de la LOPJ ), del principio de legalidad sancionadora por vulneración del principio ne bis in idem ( art.25.1 de la CE ), así como del principio de igualdad ( art. 14 de la CE ) a los efectos de hacerlos valer en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Antes de comenzar los razonamientos atinentes al recurso de reposición que nos ocupa, conviene hacer estas dos consideraciones sobre ciertos extremos del escrito en que se interpone ese recurso:

1. La primera es la de que, en contra de lo que gratuita e inexactamente se dice en el último párrafo de su página 3, el Gabinete Técnico de este Tribunal Supremo no ha formulado a la Sala propuesta alguna del auto de 20 de julio de 2017 , el cual ha sido obra en exclusiva del Excmo. Sr. Magistrado que fué ponente del mismo, según la decisión que la Sala adoptó al respecto. ( Artículo 205.5 de la LOPJ ).

2. La segunda, que las solicitudes que se formulan en el primer otrosí del recurso de reposición son del todo impertinentes, ya que, esta Sala no necesita recordatorios ni sobre la forma de constituirse según el artículo 638.2 de la LOPJ , forma que siempre cumple en aplicación de la Ley, ni sobre la manera en que los Magistrados componentes de la Sala hayan de tener conocimiento de los autos (lo que siempre se cumple en aplicación de los artículos 251 y 252 de la citada Ley Orgánica).

Procede desestimar el recurso de reposición que nos ocupa por no ser atendibles las razones que, en contra de lo decidido, alega la parte actora en su impugnación, tal como por su orden exponemos a continuación:

1. - Se dice en primer lugar que el auto impugnado vulnera la doctrina del Tribunal Supremo sobre la obligada ponderación de los intereses en conflicto, y, en concreto, que incurre en contradicción al no valorar los perjuicios irreparables que admite existentes; acudiendo en apoyo de la tesis impugnatoria al auto de esta Sala de 10 de abril de 2014 (recurso 239/2014 ).

   El auto aquí impugnado en reposición (en el cual por cierto no ha tenido intervención alguna el Gabinete Técnico de este Tribunal Supremo), ha hecho una correcta ponderación de intereses, pues ha destacado la prevalencia del interés público sobre los particulares y profesionales del demandante; y lo ha hecho de esta manera tan clara y acertada:

   "Por otra parte y en contra de lo que afirma el recurrente, ante una decisión del órgano competente que considera que un juez no está en condiciones de ser declarado apto para el servicio activo, el interés público requiere respetar esa decisión hasta el examen pleno del recurso interpuesto contra tal decisión. Pues sin ese examen y sin la decisión judicial que finalmente se adopte, no puede en principio acordarse una medida cautelar positiva que atribuya la responsabilidad de juzgar a una persona respecto a la que el Consejo General del Poder Judicial, por medio de su Comisión Permanente, ha considerado no apta para tal función."

   Es en ese contexto en el que hay que entender la referencia que hace más arriba el auto impugnado a posibles "perjuicios irreversibles como la no participación en algún hipotético concurso" , perjuicio éste que, sobre ser hipotético, (y, por lo tanto, no computable a estos efectos), debe ceder ante los intereses públicos que el auto destaca a renglón seguido. Pues no debe olvidarse que incluso para juzgar sobre el "periculum in mora" hay que operar previamente sobre los intereses en juego ( artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98), como se deduce de la pura literalidad del precepto, que habla de "previa valoración" .

   Y en contra de estos argumentos no puede traerse a colación el auto de esta Sala de 10 de abril de 2014 (recurso 239/14 ), pues, como puede comprenderse, no es lo mismo un caso en que se pidió y concedió una medida negativa de suspensión de efectos de una sanción de diez días de suspensión disciplinaria, (como en aquél auto de 2014), que un caso en que se solicita una medida positiva, es decir, la anticipación de una posible sentencia que conceda la aptitud denegada en vía administrativa, que es lo que se pide en este caso; en aquél, se concedió la suspensión de un acto que afectaba a un Juez en situación de servicio activo (suponiendo el otorgamiento de la medida cautelar la continuación del Juez en el ejercicio de su función), mientras que en este caso se ha denegado la medida positiva de la cual depende no la continuación del Juez en el ejercicio de su función sino su vuelta al ejercicio de la misma; tratándose como se ve de situaciones distintas, de forma que la denegación de la medida cautelar en este caso está fundada, según se ve en el párrafo que hemos trascrito del auto impugnado, en razones concretas y singulares que son específicas de este supuesto, y que incluyen una acertada ponderación de los intereses enfrentados.

   De ser cierta la tesis de la parte actora, todos los actos administrativos que afectaran al ejercicio de la función jurisdiccional habrían de ser objeto de medida cautelar negativa o positiva, (según los casos), lo que excedería del casuismo que impone la regulación de las medidas cautelares ( artículo 130 Ley 29/98 ), que habla de "valoración circunstanciada" .

2. - Se alega en segundo lugar la vulneración de los principios de la apariencia de buen derecho, de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad.

   En este motivo, la parte recurrente expone los avatares que sucedieron en el CGPJ para la adopción del acuerdo impugnado, así como los argumentos sustantivos que en su opinión lo hacen ilegal, remitiéndose a la sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2011 (recurso nº 171/2010 ) y a los autos dictados por este Tribunal en los recursos números 491/2010 y 31/2011 .

   Tampoco aceptaremos este argumento.

   I) En primer lugar, los avatares por los que pasó la adopción del acuerdo recurrido no demuestran una apariencia de buen derecho, sino todo lo contrario, a saber, que el asunto no está jurídicamente claro.

   II) Pero, sobre todo, resulta aquí aplicable la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que la apariencia de buen derecho sólo en determinados y específicos casos puede ser utilizada en fase cautelar, por los riesgos que conlleva una anticipación prematura del fallo.

   Ya el auto impugnado se refirió a este extremo (párrafo b] de su fundamento de Derecho tercero, páginas 6 y 7), con razones que ahora ratificamos.

   Añadiremos ahora que esta doctrina está referida, entre otros muchos, en auto de 27 de febrero de 2017 (recurso contencioso-administrativo 4553/2016), a cuyo tenor:

   "El criterio de la apariencia de buen derecho como razón determinante para otorgar medidas cautelares ha sido aplicado por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo muy excepcionalmente, en razón de que no es un criterio que esté previsto en los artículos 129 a 136 de la Ley Jurisdiccional 29/98, en especial en su artículo 130. Y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero se refiere a este criterio en su artículo 728.2, no le otorga el carácter de causa independiente y específica, sino que lo configura como necesario pero subordinado a la auténtica causa decisiva, que es el peligro por la mora procesal ( artículo 729.1). Su aplicación, pues, no es posible "in totum" y generalizadamente en la vía contencioso-administrativa, a pesar de la supletoriedad de la LEC , porque la específica regulación de la Ley Jurisdiccional excluye su integración con otra regulación contradictoria.

   La doctrina de la apariencia de buen derecho en la vía contencioso-administrativa sólo en contadas ocasiones puede aplicarse como razón determinante de la decisión, no, desde luego, cuando la apariencia pretende deducirse de la pura discrepancia del recurrente con la aplicación e interpretación de las normas aplicadas por la Administración o con la fijación de los hechos realizada por ella, ya que la experiencia demuestra que casi todas las normas admiten interpretaciones diversas, acaso ninguna manifiestamente equivocada.

   Son otros, y más decisivos, los criterios de apariencia de buen derecho admitidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a saber, y por motivos internos del propio acto, no la sospecha de una infracción pura y simple del ordenamiento jurídico, sino la posibilidad de que aquél esté incurso, con verosimilitud relevante, en una causa específica de nulidad de pleno derecho; y por motivos externos al propio acto, el haber sido dictado en aplicación de normas anuladas por los Tribunales o en contradicción, destacable en principio, con la jurisprudencia que se considera aplicable."

   De esta doctrina son muestra también los autos de 17 de julio de 2003 (recurso nº 34/2003), 16 de mayo de 2003 (recurso nº 39/2003), de 4 de mayo de 2003 (recurso nº 37/2003), de 16 de noviembre de 2011 (recurso nº 741/11) y de 29 de septiembre de 2016 (recurso 4851/2016), entre otros muchos.

   Pues bien, nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa. Sea o no ajustado a Derecho el acto administrativo que se recurre, ha sido dictado por el órgano competente, tras el procedimiento legalmente establecido, sin que sea consecuencia o sea constitutivo de infracción penal ni tenga un contenido imposible ni, finalmente, lesione manifiestamente derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, ni siquiera el de acceso a la función pública ( artículo 23.2 de la CE ), ya que, con toda obviedad, un funcionario que ha cumplido una sanción disciplinaria de suspensión no habrá de "acceder" a la función judicial, sino en su caso "reingresar" en ella ( artículo 366 de la LOPJ ), dicho sea todo ello a los solos efectos de la justicia cautelar que se nos pide y sin prejuzgar el fondo del asunto.

   Y frente a ello:

   A) Ni cabe alegar la sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2011 (recurso 171/2010 ), la cual razona y decide sobre el supuesto que se planteó en aquél caso, que era el de reingreso al servicio activo de un Magistrado con antecedentes penales no cancelados, lo que es distinto al caso que ahora examinamos.

   Dicha sentencia, por lo demás, se refiere al fondo del asunto y no al problema de la medida cautelar que ahora nos ocupa; y, en todo caso, al referirse al posible reingreso con antecedentes penales, puede no resultar aplicable al caso de autos, lo que será decidido en sentencia.

   B) Ni cabe remitirse a los autos de este Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (recurso 491/2010 ) y de 13 de abril de 2011 (recurso 31/2011 ), ya que:

   a.- El primero, se refiere a un caso de denegación de compatibilidad de la función docente con la judicial, lo que nada tiene que ver con el caso de que tratamos; y además, la Sala concedió entonces la suspensión "en aplicación de los criterios que nos llevaron, en identidad de circunstancias sustanciales, a conceder cautelarmente en el anterior curso académico las mismas medidas que aquí pide para el actual" , lo que difiere en esencia del presente supuesto.

   b.- El segundo, explica la razón por la que examina la apariencia de buen derecho, la cual, es específica de aquél caso, y lo explica así:

   "Al abordar el estudio de ese desarrollo argumental de la parte recurrente, debe ya adelantarse la coincidencia de esta Sala con uno de sus planteamientos y que viene a ser el siguiente: para determinar el interés al que ha de otorgarse relevancia para la suspensión cautelar ha de tomarse en consideración la vehemencia con que se manifieste el "fumus boni iuris".

   En el actual caso, por lo que más adelante se explicará, hay en la propia resolución administrativa recurrida elementos muy significativos que permiten advertir esa "apariencia de buen derecho" que ha sido invocada por la recurrente y, por eso mismo, conducen a considerar, en esa valoración provisional que aquí ha de hacerse, que el daño individual que la recurrente experimentaría con la inmediata ejecución de la sanción impuesta tendría una especial intensidad.

   Y la tendría porque la importante dimensión económica de la sanción (la privación de los ingresos ordinarios durante dos años) ya que significa un importantísimo gravamen para la recurrente, pero, sobre todo, porque la notoriedad que alcanza su cumplimiento en un destino como es la Presidencia de Sección de una Sala de la Audiencia Nacional, en el caso de ser posteriormente anulada, produciría un daño moral de difícil reparación con la sentencia estimatoria.

   No se quiere decir con lo anterior que el gravamen que significa toda sanción imponga necesariamente la suspensión cautelar, pues la función ejemplarizante que corresponde a las medidas disciplinarias justifica en muchas ocasiones su inmediato cumplimiento (como tantas veces ha declarado esta Sala y Sección).

   Lo que se está razonando es otra cosa: que hay que ser especialmente cuidadoso en el control cautelar de ese inmediato cumplimiento cuando, al existir elementos que sugieren que no es improbable la anulación del acto sancionador, tampoco lo será que el gravamen que toda sanción supone pueda terminar en estos casos por convertirse en un daño innecesario y de difícil compensación."

   Como se ve, la Sala dió entonces una razón muy singular para aplicar la doctrina de la apariencia de buen derecho, referida al daño moral derivado del cargo desempeñado por la demandante.

   De todo lo dicho se deduce la necesaria desestimación de este motivo, toda vez que, por otra parte, no existen visos de que el acto impugnado infrinja tampoco los principios de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad, afirmación ésta que ha de entenderse con las mismas reservas que antes anotábamos.

3. - En último lugar, se alega en el recurso de reposición la infracción del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/98, postulando la improcedencia de la condena en costas que contiene el auto impugnado, con el argumento de que los cuatro votos particulares formulados al acuerdo del CGPJ que se recurre justifican la impugnación judicial y la petición de suspensión.

   Tampoco aceptaremos este motivo.

   El artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 impone el principio del vencimiento en los recursos o incidentes, siendo la pieza de suspensión uno de estos. Y excepciona de esta regla general los supuestos en que "el caso (presente) serias dudas de hecho o de derecho" . Ahora bien, las dudas referidas han de ser en este caso las que presente la solicitud de suspensión y no las que puedan derivarse del acto administrativo impugnado.

   La Sala entendió que la petición de suspensión no presentaba serias dudas de hecho ni de derecho y que por ello procedía la condena en las costas de la pieza.

   Nada se dice sobre esto en el recurso de reposición, fuera de la remisión a los avatares del acto impugnado, lo que, como hechos dicho, son cosa distinta a la suspensión cautelar de sus efectos.

Procede por todo ello desestimar el recurso de reposición, y condenar a la parte recurrente en las costas del mismo, ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98), si bien, y atendido lo establecido en su artículo 139.3, señalamos en 1.000Ž00 euros la cantidad máxima que la parte recurrida puede reclamar por todos los conceptos, más el IVA, en su caso.