ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:10255A |
| Número de Recurso | 1794/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Arsenio presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 2 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 7/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 411/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Getxo.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Designada la procuradora del turno de justicia gratuita, Sra. Martín Burgos para la representación del recurrente, se personó en las actuaciones por escrito de fecha 16 de mayo de 2017. La procuradora Sra. Garnica Montoro se persona en las actuaciones en nombre y representación de D.ª Natalia , como parte recurrida mediante escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2017.
Por providencia de fecha de 20 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, e interesando la admisión del recurso; por la recurrida, se interesa la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo (enunciado como "Primero") por infracción del art. 146 CC por no respetarse el principio de proporcionalidad del art. 145 CC por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que determina que para fijar la pensión de alimentos a los hijos menores se debe dar una proporcionalidad de la medida. Cita como doctrina del TS infringida la contenida en las SSTS de fecha 8 de marzo de 2017, rec. 2826/2016 , y la de 21 de octubre de 2015, rec. 1369/2014 .
Alega que la sentencia aquí recurrida considera que no concurre ninguna modificación sobrevenida ni sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos a favor del hijo menor, puesto que no se ha acreditado una alteración de la fortuna y medios económicos del progenitor ni de las necesidades del hijo, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia. Sostiene que: i) aportó al procedimiento dos vidas laborales, de donde resulta que al firmar el convenio regulador en fecha 22 de marzo de 2011, trabajaba aunque estaba de baja laboral, por ello se acordó entre las partes una pensión de 230 euros mensuales mientras estuviera de baja laboral, y 300 al cese de la misma; que en fecha 13 de noviembre de 2012 se extinguió su relación contractual, percibió prestación por desempleo hasta el 11 de marzo de 2014, y desde entonces percibió el subsidio por desempleo de 426,00 euros mensuales, alternándolo con trabajos esporádicos; ii) que la demanda se presentó en 2014. Alega que a pesar de lo referido, en la sentencia no estima no acreditado el cambio. Por último cita en contra del criterio seguido en la sentencia aquí recurrida, la sentencia dictada por la misma sección y audiencia de fecha 15 de octubre de 2010, rec. 427/2010 , que en un caso similar concluyó con un fallo distinto.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia» ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: «la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta» ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, que la prueba practicada:«[...] no permite sustentar con éxito el cambio de circunstancias que alega, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes hemos dicho, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales. El apelante Sr. Arsenio no se ha molestado en acreditar los ingresos que percibía en 2011 en la empresa biocombustibles Ziérbana SA cuando firmó el convenio regulador, ni tampoco se considera que ha demostrado los reales y efectivos recursos económicos con los que cuenta a raíz de su demanda de modificación de medidas, cuya carga probatoria le incumbía conforme al art. 217 LEC , no solo de los obtenidos de ayudas públicas por subsidio de desempleo de 426 euros y de RGI del Servicio Vasco de Empleo de 212,18 euros que también ha recibido « folios 350 y 351 de autos» sino por su actividad laboral que ha prestado, no solo por los reconocidos de trabajos de cocinero de IFAS (Instituto Foral de Asistencia Social de Bizkaia) según consta en la vida laboral «folio 344 y 345 de autos» además del prestado como socorrista en la playa de Sopelana durante los meses veraniegos de 2016, sino los que obtiene por su actividad profesional de monitor de surf en la escuela de surf "Erauntsi" en la playa La Arena de Muskiz, según informe de investigación aportado a autos, en el que se adjuntan fotografías dando clase de surf teniendo puesta una camiseta de "Irakasle Arsenio ", folios 257 a 273 de autos».
De lo expuesto resulta que la sentencia recurrida no infringe la doctrina de esta sala, sino que atendiendo a las circunstancias concurrentes, y valorando la prueba de la forma expuesta, lo que no puede combatir el recurrente a través de este recurso, sino en su caso, a través del extraordinario por infracción procesal, concluye que el actor, aquí recurrente, no ha acreditado el cambio o modificación que permita prosperar la demanda de reducción del importe de la pensión de alimentos en su día pactada, siendo que a él le corresponde la carga de probarlo.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Habiendo comparecido y realizado alegaciones, la parte recurrida ante esta Sala, procede hacer pronunciamiento sobre costas, imponiéndoselas al recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio contra la sentencia dictada con fecha de 2 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 7/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas definitivas n.º 411/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Getxo.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
