SAP Girona 250/2017, 5 de Julio de 2017
| Ponente | FERNANDO LACABA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGI:2017:858 |
| Número de Recurso | 161/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 250/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 161/2017
Autos: procedimiento ordinario nº: 296/2014
Juzgado Primera Instancia 4 Figueres
SENTENCIA Nº 250/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Don Carles Cruz Moratones
En Girona, cinco de julio de dos mil diecisiete
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 161/2017, en el que ha sido parte apelante la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada esta por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por la Letrada Dña. MÒNICA DEL COLLADO PICO; y como parte apelada Dña. Emilia, Dña. Ofelia,
D. Ovidio, Dña. Amanda, D. Luis Alberto, Dña. Inés, Dña. Tatiana y Dña. Coral, representada por el Procurador D. FELIPE LUIS FERNANDEZ CUADROS, y dirigida por el Letrado D. Pere Casellas Borrell.
Por el Juzgado Primera Instancia 4 Figueres, en los autos nº 296/2014, seguidos a instancias de Dña. Emilia, Dña. Ofelia, Dña. Amanda, D. Luis Alberto, Dña. Inés, Dña. Tatiana y Dña. Coral contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo íntegrament la demanda de judici ordinari, en exercici d'acció declarativa de nul litat contractual, promogut pel procurador Sr. Fernández Cuadros, en representació de Emilia, Ofelia, Ovidio, Amanda (representada pels seus pares Luis Alberto i Inés ) i Tatiana (representada per Coral ), contra l'entitat Catalunya Banc SA, declaro la nul litat absoluta contractual per absència de consentiment dels contractes litigiosos de dipòsit, administració de valors i ordres de compra que suposadament existien entre la demandada i els causants de l'actora i que es deien referits als següents productes financers: Setena emissió de
deute subordinat de Caixa Catalunya per import de 3.000, 00 euros el 23 de novembre de 2004, vuitena emissió de deute subordinat de Caixa Catalunya per import de 3.000, 00 euros el 18 de desembre de 2008, tres preferents emeses per Caixa Catalunya Issue Limited sèrie A per import de 3.000, 00 euros el 8 de novembre de 2002, tres preferents emeses per Caixa Catalunya Issue Limited sèrie A per import de 3.000, 00 euros el 18 de novembre de 2004, tres preferents emeses per Caixa Catalunya Issue Limited sèrie B per import de 3.000, 00 euros el 20 d'agost de 2004, vint-i-dos preferents emeses per Caixa Catalunya Issue Limited sèrie B per import de 22.000, 00 euros el 19 de maig de 2003 i tres preferents emeses per Caixa Catalunya Issue Limited sèrie B per import de
3.000, 00 euros abans de 2005, i, en conseqüència, condemno l'entitat demandada a què satisfaci a l'actora la quantitat de quaranta mil (40.000, 00) euros, amb els interessos previstos en el fonament jurídic cinquè d'aquesta sentència, menys els rendiments obtinguts amb els productes esmentats (9.180, 38 euros).
Amb expressa imposició de costes a la part demandada."
La manifestada sentencia fue aclarada mediante auto de fecha27/05/2016 .
La relacionada sentencia de fecha 13/04/2016, se recurrió en apelación por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.
Antecedentes a considerar en la solución del recurso.- Dª Emilia, profesionalmente dedicada al hogar, junto con su esposo D Eloy, de profesión Guardia Civil, realizaron las siguientes operaciones bancarias con la entidad Caixa Catalunya:
Séptima emisión de deuda subordinada de importe 3.000€ en fecha 23.11.2004.
Octava emisión de deuda subordinada de importe 3.000€ el 18.12.2008.
Tres Preferentes serie A de importe 3.000€ de fecha 8.11.2002.
Tres Preferentes serie A de importe 3.000€ de fecha 18.11.2004.
Tres Preferentes Serie B de fecha 20.08.2004 por importe 3.000€
Veintidós Preferentes Serie B de importe 22.000€ de fecha 19.5.2003
Tres Preferentes Serie B por importe 3.000€ en fecha anterior a 2005
Todos los anteriores instrumentos se transformaron en acciones de Catalunya Banc SA, por un total importe de 18.529, 23€, lo que ha supuesto para los inversores, una pérdida de 26.869, 92€.
Los demandantes instaron demanda frente a la entidad bancaria emisora ejercitando, de manera acumulada, acción de nulidad absoluta de los contratos y, subsidiariamente, acción de resolución contractual.
La entidad bancaria contestó la demanda y opuso las siguientes excepciones: caducidad de las acciones, actos contrarios a las acciones ejercitadas, falta de legitimación "ad causam" de la demandante, ausencia de vicio del consentimiento y consiguiente ausencia de causa de nulidad de las adquisiciones.
La Sentencia impugnada estima íntegramente la demanda.
La entidad bancaria, disconforme con lo resuelto interpone recurso de apelación, el cual es objeto de examen en esta resolución y en los fundamentos siguientes.
Una participación preferentes y obligación de deuda subordinada son títulos valores sin que pueda cuestionarse la validez de las emisiones y por ende de los Títulos en si mismos
Ausencia de asesoramiento financiero por su parte actuó como mera intermediaria limitándose a ejecutar la orden de compra dada, sin que hubiera asesoramiento.
Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento.
A la parte actora se le informó en todo momento de las características y riesgos del producto y en ningún momento se le hizo creer que estaba suscribiendo un depósito, la demandante decidió suscribir las participaciones preferentes con el único propósito de obtener la máxima rentabilidad. Además también se
le entrego el contrato de custodia y administración de valores así como una libreta donde se recogían los
movimientos de esa cuenta así como el resumen del folleto informativo, que fue debidamente entregado.
- Error en relación con la carga de la prueba. Se debe de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.
- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de la apelante de su obligación de informar. Se entregó la documentación exigible en el momento de la contratación, de conformidad a los documentos tanto de la demanda como de la contestación.
Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.
Efectos de la declaración de nulidad: Deben imponerse a los actores el pago de los intereses legales a los rendimientos recibidos.
En que aún en el supuesto de estimarse la demanda no deben imponerse las costas en la instancia por existir dudas de derecho.
En el último motivo del recurso se invoca la imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los Títulos en Acciones.
Naturaleza de las obligaciones preferentes. Criterio de esta Audiencia.-En primer lugar deberá examinarse la naturaleza de las obligaciones preferentes y de forma reiterada esta Audiencia Provincial ha venido manteniendo al respecto S 20.1.2015, 22.1.2016 y 5.9.2016 de la Sección 1ª así como en la Sentencia de esta AP-2ª Sala de fecha 11 de abril de 2016 :
La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de setiembre de 2.014 las define así:
"Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.
El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse "acciones preferentes ", vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.
En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza ".
Esta caracterización queda corroborada por la Sentencia del mismo TS de 25 de febrero de 2.016 .
Esta calificación de producto complejo implica que la entidad bancaria que los comercializa, ha de extremar su deber de información al cliente, de manera que le permita conocer sus rasgos fundamentales y sea totalmente consciente de sus características, para poder decidir, libremente, si le conviene o no su adquisición.
Concepto y naturaleza de la deuda subordinada.- La STS de 25 de febrero de 2.016, que acabamos de mencionar, dice:
"Se conoce como...
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