STSJ Canarias 687/2017, 23 de Mayo de 2017
| Ponente | GLORIA POYATOS MATAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:1970 |
| Número de Recurso | 340/2017 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 687/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000340/2017
NIG: 3501644420160002231
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000687/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000217/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Fermina GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido UTE COLEGIO MARPE ALTAVISTA S.L. E INSERCION CANARIA S.L. JOSE MANUEL HERNANDEZ
SUAREZ
Recurrido INSERCIÓN CANARIA S.L. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
Recurrido COLEGIO MARPE ALTAVISTA S.L. JOSE MANUEL HERNANDEZ SUAREZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ,
D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000340/2017, interpuesto por Dña. Fermina, frente a Sentencia 000400/2016 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000217/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Fermina frente al INSS, la TGSS, Inserción canarias S.L., Colegio Marpe Altavista S.L., UTE Colegio Marpe Altavista S.L Inserción canarias S.L.
En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- Doña Fermina venía prestando servicios para la empresa codemandada como cuidadora de personas dependientes psíquicas desde el 1-9-07 y salario de 26,79 Euros cuando sufrió un accidente el 19-4-2012 en el centro de atención a minusválidos psíquicos en el Tablero de Maspalomas
En fecha de 8-01-16 el INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo dictó resolución desestimando la imposición de recargo solicitado por la trabajadora. Resolución que consta en el expediente administrativo y que se da por reproducida.
La Inspección emitió informe de 23-12-15 en el que manifiesta que no ha existido incumplimiento alguna de las normas de prevención de riesgos.
La UTE demandada tenía adjudicado el contrato de gestión del servicio público de atención sociosanitaria de a personas con discapacidad intelectual en el CAMP El Tablero por el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria del Cabildo de Gran Canaria hasta el 31.12.12. La atención se dirige a personas con discapacidad intelectual con grave afectación (profundos, severos y medios con discapacidad física grave asociada). El pliego de prescripciones técnicas del servicio no prevé dentro del personal asistencial la contratación de personal de seguridad o de celadores.
El 19.4.12 la demandante entró en el centro para cubrir el turno de tarde (15 a 22 horas) en la "Casita 2". A la hora de la merienda la demandante notó a uno de los usuarios a ella asignados, Carlos Miguel, bastante nervioso y alterado. En aquel momento se lo comunicó a la enfermera del turno, Macarena, que le dijo que se llevara al usuario a la Casita. Una vez allí, al abrir la puerta, el usuario se enfadó y agredió físicamente a la demandante, que recibió un golpe en el dedo pulgar de la mano derecha, con hiperflexión dorsal forzada.
El usuario que agredió a la demandante padece un retraso mental severo. También sufre de hiperactividad, por lo que en espacios comunes siempre tiene a un cuidador a su lado para evitar que se ponga nervioso. Tiene cambios conductuales de forma eventual, que son previsibles al manifestar el usuario su enfado o alteración de forma visible. El usuario se vuelve agresivo cuando esto ocurre. Es el único usuario con una intervención regular con el uso de cinchas en manos y pies por agresión a otros. Para evitar que se lesione o lesione a otros tiene pautado un protocolo de cinchamiento, con el que se le retiene unos 20 minutos. Este protocolo se pone en funcionamiento para la restricción de movimiento del usuario ante una conducta desafiante o problema grave que ponga en riesgo la integridad física de la propia persona o de las que le rodean. Para actuar el protocolo la cuidadora debe comunicar la situación a la enfermera. Es la enfermera, quien en ausencia de médico o psicólogo, decide cómo actuar.
En cada turno hay un enfermero, el médico y el psicólogo van una vez a la semana al centro. La demandante no solicitó para 2012 que le cambiaran los usuarios asignados. Entre los mismos se encontraba el que causó la agresión.
La empresa ha dado a la demandante formación en materia de prevención de riesgos laborales en concreto, entre 2011 y 2012, cursos sobre "formación sobre alteraciones conductuales en discapacidad intelectual", "formación sobre protocolo de intervención física", y "formación sobre protocolo de intervención de usuarios". Hizo entrega además de la información sobre los riesgos en el puesto de trabajo de cuidador.
Ni la evaluación de riesgos laborales ni la planificación de la actividad preventiva vigentes a la fecha del accidente en la empresa, evaluaban los riesgos asociados a las posibles situaciones de violencia física interna en el puesto de trabajo de los cuidadores, ni planificaban medidas de prevención. No obstante, se había elaborado y entregado a la actora en agosto de 2008, un protocolo de actuación para la restricción de movimientos e intervención física, que señalaba ante una conducta desafiante o problema grave que pusiera en riesgo la integridad física de la propia persona o de las que le rodean, que el trabajador había de proceder en
función de si el usuario tenía o no un programa de intervención física, si no lo tenía, conforme a las indicaciones del médico, psicólogo o enfermero en ausencia de ambos. Y un Manual de Buenas Prácticas con indicaciones para evitar riesgos en caso de agresiones.
La actora causó proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo durante 379 días sin hospitalización. Percibió durante este periodo el 100 % de su salario al complementar la empresa el subsidio por incapacidad temporal con una mejora social. Por resolución del INSS de 31.5.13 la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora, contingencia accidente de trabajo, siendo la base reguladora de 836,66 euros al mes y la fecha de efectos de 28.5.13. Se dejaba a la pensionista en situación de reserva de puesto de trabajo conforme al art. 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . El capital coste de la pensión es de 143.837,65 euros.
La actora sufre las siguientes lesiones y limitaciones de forma permanente: síndrome residual postalgodistrofia de la mano dcha. (dominante), pérdida de fuerza de presión en mano dcha, y primer dedo, dolor residual. Incapacidad para labores de precisión fina y para fuerza de agarre y pinza interdigital.
La UTE CAMP Gran Canaria tiene contratada con Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, SA, una póliza de Responsabilidad Civil a la fecha del accidente de trabajo que para el caso de responsabilidad patronal con un límite global de 300.000 euros por víctima.
Se dictó por el Juzgado de lo social nº 4 de esta localidad de 9 de octubre de 2014 cuya parte dispositiva dice:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por Fermina contra COLEGIO MARPE-ALTAVISTA, SL, INSERCIÓN CANARIA, SL y UTE Colegio Marpe Altavista, SL-Inserción Canaria, y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno solidariamente a las tres primeras a abonar a la actora la suma de 55.332, 91 euros en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido,, y ello con absolución de la codemandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de las pretensiones formuladas en la demanda."
Se agotó la vía previa."
En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:
"Que desestimando la demanda interpuestas por Doña Fermina contra el INSS, la TGSS, Inserción canarias S.L., Colegio Marpe Altavista S.L., UTE Colegio Marpe Altavista S.L Inserción canarias S.L. absuelvo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra."
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Fermina, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La representación procesal de la demandante, Dª Fermina, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 400/16 del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 11 de noviembre de 2016 en los autos nº 217/16. La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta frente al INSS, la TGSS, Inserción canarias S.L., Colegio Marpe Altavista S.L., UTE Colegio Marpe Altavista S.L Inserción canarias S.L., en materia de recargo de prestaciones de seguridad social, por inexistencia de incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales.
El recurso ha sido impugnado por la demandada UTE COLEGIO MARPE ALTAVISTA SL E INSERCIÓN CANARIA SL.
Mediante el único motivo del recurso la recurrente, con amparo en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas o de...
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ATS, 17 de Abril de 2018
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