STSJ País Vasco 226/2017, 9 de Mayo de 2017
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2044 |
| Número de Recurso | 798/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 226/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 798/2016
SENTENCIA NUMERO 226/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZAB AL
MAGISTRADOS:
DON ANGEL RUIZ RUIZ
DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 119/2016, de 19 de mayo de 2016, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 1/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de diciembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
Son parte:
- Apelante : Don Celestino, representado por la Procuradora doña Ana Carmen Martínez Ruiz y dirigido por el Letrado don Antón María Echevarrieta Zorrilla.
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Álava/Araba], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ANGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Celestino recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso de apelación interpuesto y revoque la Sentencia recurrida, declarándose disconforme con el ordenamiento jurídico de la resolución de expulsión de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Álava en el expediente de expulsión nº NUM000, anulando tal resolución.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Administración del Estado, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso y se con firme la Sentencia impugnada.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/05/17, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Celestino, nacional de Nigeria, recurre en apelación la sentencia nº 119/2016, de 19 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 1/2016, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 4 de diciembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
La resolución administrativa recurrida justificó la sanción de expulsión frente a la ordinaria de multa, bajo la perspectiva del principio de proporcionalidad en los términos del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, en que además de la permanencia irregular, concurrían circunstancias o datos negativos, que introducían un plus de gravedad en la conducta del interesado, que justificaba la sanción de expulsión, con referencia a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, con cita de su artículo 6.1 donde se establece que los estados miembros dictarán decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular en el territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.
La resolución recurrida dejó constancia que al interesado del constaban tres solicitudes de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, denegadas en los años 2010, 2011 y 2012, habiendo incumplido las salidas obligatorias derivadas de dichas denegaciones, además de constar extinguida, por la propia Subdelegación del Gobierno, en fecha 29 de julio de 2014, una autorización de residencia temporal por razones de arraigo, fundamentado en la presentación de documentación falsa para la obtención de la autorización, habiendo incumplido también la salida obligatoria que llevaba aparejada dicha extinción.
La sentencia apelada.
En su FJ 1º, razonó la desestimación del recurso en los términos que siguen:
de instancia, entendiendo válida y proporcionada la sanción de expulsión. En la citada sentencia el TSJPV refiere que: " El Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 asunto C-38/2014 considera que, a salvo las excepciones previstas por los apartados nº 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CEE dictada el 16 de diciembre de 2008 por el Parlamento y del Consejo y relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, impone que en estos casos la solución ha de ser el retorno del extranjero y no la opción disyuntiva entre, según los casos, una multa o la expulsión."
El caso que nos ocupa no comprende ninguno de los supuestos que exceptuarían la adopción de una decisión de retorno.
Incluso cabe decir que conforme a parámetros de proporcionalidad, concurren hechos negativos, como la vulneración de la obligación de salida del país derivada de la extinción de su autorización de residencia que fue acordada en resolución de fecha 29 de julio de 2014, resolución en la que además se pone de relieve que la autorización de residencia temporal fue obtenida de forma fraudulenta. Con carácter previo en fechas 1 de junio de 2012 y 4 de enero de 2011, se le denegaron otras autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales, nuevamente con vulneración de la obligación de salida del territorio nacional que lleva aparejada.
Tampoco consta un arraigo que permita soslayar la existencia de los hechos negativos referidos antes. El elemento más relevante es el relativo a la existencia de una hija menor de edad, sin embargo no ha quedado acreditada una relación que permita hablar de arraigo, puesto que respecto de dicha hija menor de edad, no se ha acreditado su nacionalidad Española, ni tampoco la residencia legal de la madre de la menor.
Por ello puede afirmarse que aún con abstracción de la jurisprudencia del TJUE la sanción resulta proporcionada, pero dicha abstracción por otro lado no resulta posible para quien redacta > > .
El recurso de apelación .
Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, y tras ello declarar disconforme a derecho la resolución recurrida, que impuso sanción de expulsión.
En relación con lo razonado y concluido por la sentencia apelada, traslada, el en la alegación tercera, que cuando la norma contempla dos sanciones posibles y una es más gravosa que otra, como sería el caso, la Administración debe realizar un juicio de proporcionalidad o de individualización de la sanción, en atención de la circunstancia del infractor, a criterio de prevención especial y de la infracción misma en criterios de prevención general.
Defiende que a la resolución sancionadora le es de aplicación el artículo 131 de la Ley 30/92, sobre el principio de proporcionalidad, con remisión al artículo 20.2 de la Ley 4/2000, esto es la Ley Orgánica de Extranjería, donde se plasma que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán, en todo caso, las garantías previstas en la legislación general sobre el procedimiento administrativo, por lo que se considera de aplicación el artículo 131 de la Ley 30/92 .
Insiste en que la sanción de expulsión requiere una motivación específica y distintas, complementaria a la permanencia legal, porque está castigado inicialmente con multa insistiendo en la necesidad de que la...
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