STSJ País Vasco 213/2017, 3 de Mayo de 2017
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:1624 |
| Número de Recurso | 788/2016 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 213/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 788/2016
SENTENCIA NUMERO 213/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 108/2016, de 6 de mayo de 2016, del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 374/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 18 de noviembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .
Son parte:
- Apelante : Manuel, representado por el Procurador Garikoitz Aldama Lopez y dirigido por la Letrada María Teresa Pey González.
- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Manuel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto, revoque, deje sin efecto y anule la sentencia de instancia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo dejado transcurrir el plazo concedido sin haberla verificado.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 02/05/17, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Objeto del recurso de apelación.
Manuel, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 108/2016, de 6 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 374/2015, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 18 de noviembre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .
La resolución administrativa recurrida plasmó que el interesado había sido condenado por sentencia judicial firme, por delito contra la salud pública, a pena de 3 años y 1 día de prisión, que estaba cumpliendo en el Centro Penitenciario de Basauri, además de a pena de multa de 300.000 euros.
La sentencia apelada .
Identifica la resolución recurrida, retoma el planteamiento de demandante y de Administración demandada, tras lo que es en el FJ 4º en el que da respuesta a las cuestiones que precisó se había planteado, tres cuestiones diferentes, así: sobre la objeción al procedimiento por el que se adoptó la resolución; sobre la eventual limitación de medios de prueba y la falta de motivación de la resolución; y sobre la aplicabilidad y los requisitos para aplicar la medida de expulsión conforme al artículo 57.2 de la LO 4/2000 .
Tras ello razona como sigue:
-
El fondo de la cuestión obliga a resolver si resulta justificada la expulsión prevista por el art. 57.2 de la LO 4/2000, como concluye la resolución impugnada, o si las razones de hecho y derecho opuestas por el recurrente han de ser estimadas.
El apartado primero del artículo 57 establece que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y
f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". El apartado segundo prevé que: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". Y el apartado quinto del mismo precepto prevé que "la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren", entre otros, en el supuesto de: "b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".
La defensa de la Administración sostiene que el artículo 57.2 resulta aplicable y obliga a la expulsión sin margen de valoración alguno para la Administración, lo que impide tener en cuenta las circunstancias de proporcionalidad, arraigo, efectos familiares y las demás del apartado 4 del mismo precepto.
Sin embargo, la cuestión ha sido analizada y resuelta de modo distinto en una doctrina jurisdiccional reiterada de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En los términos de la sentencia 462/2015, de su Sección Segunda, la aplicación de la regulación de la LO 4/2000 "ya sea a los efectos de la imposición de la sanción de expulsión, ya sea a los de concesión de autorizaciones de residencia" debe realizarse valorando "la circunstancia de ser el interesado progenitor de un menor de nacionalidad española, cuando está debidamente acreditado que está a su cargo o que aun no estándolo cumple respecto de él los deberes paterno filiales" de manera que "prevalece el interés del menor y que la salvaguarda de sus derechos, y entre ellos el derecho a una vida familiar con su progenitor, prevalece sobre el interés público en la imposición de la sanción, y que en tales circunstancias no cabe imponer la sanción de expulsión sin menoscabo de tales derechos prevalentes".
Conforme al criterio anterior, la aplicación del principio de proporcionalidad exige tener en cuenta las circunstancias negativas concurrentes, pero también la presencia de hijos menores de nacionalidad española, la nacionalidad española del otro progenitor, la constancia de medios de vida y el que el menor esté o no a cargo de quien recurre la expulsión.
La sentencia citada rechaza que la reiteración delictiva del recurrente prevalezca sobre su arraigo familiar, por la relevancia que la expulsión del padre pueda tener ¿ si supone indirectamente la de un menor que se halla bajo su guarda y custodia - de privar al menor de los derechos inherentes a la nacionalidad y su efecto grave sobre el derecho a la vida familiar reconocido por el art. 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas del 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de Unión Europea (CDFUE), que remite como derecho propio de la Unión Europea el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea, en la redacción dada por el tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007. Aun cuando se razonara que la menor puede continuar con su madre en España pese a la expulsión del padre, la ruptura de la vida familiar es incuestionable.
A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013 el 4 de noviembre, niega que el derecho a la vida familiar derivado del art. 8.1 CEDH encuentre acomodo en el derecho a la intimidad reconocido por el artículo
18.1 Constitución Española (CE ) y como consecuencia de ello su infracción sea susceptible de amparo. Pero concluye que debe ser ponderado por los jueces y tribunales en la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 . Así se infiere del fundamento jurídico séptimo de dicha sentencia, conforme al cual: "procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la CDFUE no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1) y de los niños ( art. 39.4), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial (art.
53.3), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión...
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