SAP Barcelona 760/2017, 22 de Septiembre de 2017
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2017:8971 |
| Número de Recurso | 1398/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 760/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 760/2017
Barcelona, 22 de septiembre de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Ana Maria García Esquius
Rollo n.: 1398/2016
Modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº 29/2015
Procedencia: Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona
Apelante: Porfirio
Abogado: Laura Servent Batlle
Procurador: Juana Mª Menen Aventin
Apelado: Angelica
Abogado: Joaquín de Miquel Sagnier
Procurador: Laura Prada Couceiro
y el Ministerio Fiscal
La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21 de septiembre de 2016 es del tenor literal siguiente: " FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menen Aventín, en nombre y representación de D. Porfirio, formulada contra Dña. Angelica, DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS establecidas en la Sentencia de divorcio de 20 de marzo de 2007, dictada por este Juzgado en los autos 784/2006, a su vez parcialmente modificadas por la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 23 de mayo de 2011 en el procedimiento de modificación de medidas nº 993/2010 en los siguientes extremos:
- Se reduce la pensión de alimentos establecida a favor del hijo Carlos Jesús a la cantidad de 500 euros mensuales desde la fecha del dictado de la presente, debiendo la madre semestralmente informar al padre del rendimiento regular en los estudios de medicina que cursa en la actualidad.
- Se mantienen inalterados el resto de pronunciamientos.
NO SE EFECTÚA CONDENA EN COSTAS."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.
Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19/09/2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.
La sentencia de 21 de septiembre de 2016 ha desestimado la petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar y plaza de aparcamiento atribuida a la Sra. Angelica . Unicamente estima en parte la petición afectante a los alimentos de los hijos al reducir la pensión alimenticia establecida para el hijo común Carlos Jesús a la cantidad de 500 euros mensuales, sin imposición de costas.
El demandante, Sr. Porfirio, recurre en apelación esta resolución y denuncia la infracción de los artículos 233-24, 233-21.1 a), 233-20.5, 233-7.1 CCC y 233- 4.1a) CCC, error en la valoración de la prueba y falta de motivación con infracción del artículo 24 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva. En el suplico del escrito de recurso solicita se estime íntegramente la demanda de modificación de medidas presentada, con imposición de costas a la Sra. Angelica .
La Sra. Angelica se ha opuesto al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.
Vamos a seguir el orden establecido en el recurso de apelación que inicia con la infracción del artículo 233-24 del CCC y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, denunciando error en la valoración de la prueba respecto a la desestimación de su petición de extinción del derecho de uso de la vivienda familiar.
La sentencia recurrida en su fundamento cuarto analiza esta cuestión y entiende que de la prueba practicada no se desprende la concurrencia de ninguna causa de extinción de la atribución del derecho de uso legalmente previstas.
Razona que no está acreditada una mejora de la situación patrimonial de la Sra. Angelica, añade que los dos hijos siguen siendo dependientes economicamente y que no ha quedado acreditada la convivencia marital de la Sra. Angelica con el Sr. Blas . Por todo ello desestima la demanda en cuanto a esta petición lo que determina la vigencia del pronunciamiento establecido en la sentencia de modificación de 23 de mayo de 2011 de atribución del derecho de uso a la madre mientras los hijos no alcanzaran la independencia econòmica.
Sostiene el apelante que se ha acreditado en el procedimiento a través de la prueba practicada que existe una relación sentimental estable, pública y semi convivencial entre la Sra. Angelica y el Sr. Blas reconocida en el escrito de contestación a la demanda y acreditada mediante la prueba testifical practicada en la persona de los hijos comunes y del Sr. Blas .
Atendida la fecha de presentación de la demanda la normativa de aplicación es la contenida en el Código Civil de Catalunya.
La STSJC de 22 de octubre de 2015 nos indica que "La nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección".
En este caso el Sr. Porfirio funda principalmente la extinción del derecho de uso en la existencia de una relación more uxorio entre la Sra. Angelica y el Sr. Blas e invoca el artículo 233-24 b) CCC.
Este precepto dispone que el derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, exclusivamente, se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.
El citado precepto sigue indicando que si el derecho de uso se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas: a) por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo
justifica, b) por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona, c) por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso d) por vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.
Los hijos comunes, Tamara y Carlos Jesús, son ambos mayores de edad. La hija Tamara tiene 24 años y el hijo Carlos Jesús 21, por lo que el derecho de uso acordado en la sentencia de divorcio de 20 de marzo de 2007 por razón de la guarda y vigente en la posterior de modificación ( sentencia de 23 de mayo de 2011 dictada en procedimiento 993/10) al amparo del primer apartado del precepto citado no puede ser mantenido, concurriendo la causa legal prevista para su extinción.
Lo expuesto lleva a examinar si, además, en este caso, resulta improcedente la atribución temporal de la vivienda por concurrir la convivencia marital afirmada en la demanda.
La controversia en consecuencia dados los términos en los que viene formulado el primer motivo del recurso de apelación obliga a revisar de nuevo la prueba vertida en la instancia sobre la primera cuestión controvertida entre los litigantes a saber, la determinación de la existencia o no de la convivencia "more uxorio" entre la Sra. Angelica y el Sr. Blas .
En efecto, al hilo de lo expuesto y como ya hemos destacado, de entre las alegaciones contenidas en el recurso y en el escrito de alegaciones inicial que dio lugar a este procedimiento y que se esgrimen para justificar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Tamara se encuentra la circunstancia de que la misma mantiene una convivencia equiparable a la marital con un tercero.
A propósito de la convivencia "more uxorio" el Tribunal Supremo ha reconocido su existencia como una realidad social de la que se derivan efectos jurídicos cuando se dan determinados requisitos: su constitución voluntaria, la estabilidad o permanencia en el tiempo y la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial ( STS de 12 de diciembre de 2005 ). En el mismo sentido se ha pronunciado el TSJC en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009.
En la sentencia de modificación de 16 de julio de 2008 se valoró que la relación afectiva con un tercero no era equivalente a la convivencia marital, al no quedar acreditada que lo fuera con estabilidad ( folio 210). Esta sentencia fue confirmada por esta sala en sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 en la que se indicó que no había quedado probado a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria acordada en el divorcio que existiera una relación afectiva consolidada y con vocación de permanencia ni que ambos tuvieran un proyecto de vida en común ( folio 314).
De un examen de la prueba practicada en este procedimiento se concluye efectivamente que la relación entre la demandada y el tercero prolongada en el tiempo, excede de una simple amistad y participa de los vínculos sentimentales y afectivos propios de una relación more uxorio. Así de lo declarado por el Sr. Blas se extrae que son pareja y que mantienen una relación sentimental estable desde hace unos 8 años. Añade que no viven juntos de forma continuada por cargas personales difícilmente mezclables pero añade que el día que no tengan esas cargas convivirán. Admite que tiene llaves de la vivienda. Reconoce una relación sentimental con implicación genuina en el núcleo...
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AAP Barcelona 416/2018, 22 de Junio de 2018
...del 16 de noviembre de 2017 ( ROJ: AAP B 9433/2017 - ECLI:ES:APB:2017:9433A ) y SAP, Civil sección 18 del 22 de septiembre de 2017 ( ROJ: SAP B 8971/2017 - Apreciamos, por tanto, que el hijo no podía reclamar en su propio nombre la ejecución de la sentencia de divorcio e incurre en falta de......