SAP Barcelona 403/2017, 19 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:8871 |
| Número de Recurso | 334/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 403/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Asunto: Condiciones generales de la contratación. No consumidor. Control de incorporación.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 334/2016-3ª
Juicio Ordinario núm. 160/2015
Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona
SENTENCIA núm. 403/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: ESCARDUSAR, S.L.
Letrado: Javier Portero Zuñiga
Procuradora: Irene Sola Sole
Parte apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya
Procurador: Carlos Montero Reiter
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 28 de enero de 2016.
Parte demandante: ESCARDUSAR, S.L
Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por ESCARDUSAR, S.L. representada por la procuradora Sra. Sola Solé contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el procurador Sr. Montero Reiter.
Ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante. ».
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de junio de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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- La parte actora, ESCARDUSAR, S.L., ejercitó frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de una cláusula suelo contenida en un contrato de préstamo a interés variable con garantía hipotecaria que tienen suscrito con fecha de otorgamiento de 21 de abril de 2010. Solicitaba la condena a la demandada a tener por no incorporada la referida cláusula al contrato de préstamo hipotecario.
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- La entidad financiera demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, la ausencia de condición de consumidor de la demandante, la licitud de la cláusula suelo impugnada que está redactada con claridad y, además, que la cláusula no fue impuesta, sino negociada entre las partes, y supera el doble control de transparencia, así como que no es contraria a la buena fe y no causa, en perjuicio del demandante, un desequilibrio en los derechos y obligaciones entre las partes.
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- La sentencia recurrida desestimó la demanda, (i) por apreciar la falta de condición de consumidor de la prestataria, sociedad mercantil cuyo objeto social lo constituyen "las actividades inmobiliarias en cualquiera de sus aspectos de compraventa, construcción, parcelación, urbanización, promoción en cualquier forma, administración y explotación en arriendo (excepto activo financiero)", por lo que la cláusula impugnada no debe ser objeto de control de transparencia ni de abusividad; y (ii) porque la cláusula impugnada es clara y comprensible y no vulnera normas imperativas ni prohibitivas.
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- El recurso de la parte demandante se funda, con poca claridad y falta de concreción, en los siguientes motivos:
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error en la valoración de la prueba. Alega que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia conforme a los criterios que establece el Tribunal Supremo en sus sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 24 de marzo de 2015, 25 de mayo de 2015 . Añade que correspondía a la demandada la carga de la prueba de haber cumplido con su deber de información sobre la incorporación de la cláusula al contrato de préstamo.
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error en la inaplicación de los criterios de transparencia establecidos por el Tribunal Supremo. Afirma que la demandante no ostenta la condición de consumidor y que es una sociedad mercantil con ánimo de lucro y que "el contrato de préstamo hipotecario en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende no se celebró para financiar una operación con consumidores" (al folio 320), sin embargo también afirma en el recurso que, conforme a la normativa española, las sociedades mercantiles pueden ser consideradas consumidores cuando actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional (al folio 323). También alega que para la aplicación de los criterios de transparencia que establece la STS de 9 de mayo de 2013 no es presupuesto la condición de consumidor del prestatario sino el cumplimiento de los requisitos de transparencia. Por ello, sí debe aplicarse el control de transparencia a las personas jurídicas como la demandante.
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No procede la condena en costas por las dudas de derecho que plantea la cuestión jurídica de la nulidad
de la cláusula suelo.
Concepto de consumidor. Condición de no consumidor del demandante.
5 . El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se suscribió el contrato), derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
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El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que « son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".
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La distinción entre consumidor "destinatario final" frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado", que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción "destinatario final" con el consumo en el ámbito personal o doméstico.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor:
" Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).
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Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que «( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
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