SAP Burgos 448/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2017:901 |
| Número de Recurso | 121/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 448/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00448/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950 Fax : 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2015 0010135
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000719 /2015
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador/a : ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT
Abogado/a : ALVARO ALARCON DAVALOS
RECURRIDO/A : Luis María, Bernardino
Procurador/a : JOSE MARIA MANERO DE PEREDA
Abogado/a : Luis María
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 448
En Burgos, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000719 /2015, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000121 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOLSA, representado por el Procurador de los tribunales, D. ALEJANDRO JOSE JUNCO PETREMENT, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada, D. Luis María y D. Bernardino, representados por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MARIA MANERO DE PEREDA, asistidos por el Abogado D. Luis María, sobre nulidad de compraventa de bonos
subordinados, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador DON JOSÉ MARÍA MANERO DE PEREDA, en nombre y representación de DON Luis María y DON Bernardino, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador DON ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, debo: Declarar y declaro la nulidad del contrato u orden de valores de suscripción de Bonos Popular capital de fecha 26 de noviembre de 2019, con el número NUM000 y en consecuencia la conversión o canje posterior de los mismos en acciones ordinarias del Banco Popular Español, S.A., así como de todas las operaciones derivadas de referido contrato, obligando a pasar a la demandada por tal declaración, con la consiguiente recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del mismo, con sus frutos, sus gastos y el precio de sus intereses, conforme dispone el art. 1303 del Código Civil, de manera que las partes vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador, de forma que el Banco Popular Español, S.A. debe devolver a la parte actora el importe del capital invertido por valor de 80.000 €, más sus intereses legales desde el 17 de diciembre de 2010, hasta la fecha de la sentencia, y los intereses del artículo 576 a partir de citada resolución, con devolución recíproca por parte de los actores de las acciones que le fueron entregadas, más los intereses recibidos por los bonos en cantidad de 7.733,48 €, más la cantidad de 14.754,23 € obtenida como consecuencia de la venta de los derechos de suscripción con los intereses legales procedentes desde las fechas de sus respectivos ingresos y con las compensaciones a que hubiere lugar. Declarar y declaro que el Banco Popular Español, S.A., debe asumir la titularidad de la totalidad de las acciones que actualmente están atribuidas a los actores, con los derechos políticos y económicos que dichos títulos generen en el futuro. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Banco Popular Español, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día dieciséis de mayo de dos mil diecisiete, en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
-La sentencia apelada declara la nulidad del contrato u orden de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables por acciones del Banco Popular celebrado en fecha 26 de noviembre de 2010 y, por ende, de la conversión o canje posterior en acciones ordinarias de dicho Banco, con la consiguiente devolución a la parte actora del capital invertido de 80.000 € más intereses legales desde el 17 de diciembre de 2010 fecha de la suscripción hasta la fecha de la sentencia y los intereses del artículo 576 LEC a partir de la fecha citada resolución, con devolución recíproca por parte de los actores de las acciones que le fueron entregadas, más los intereses recibidos por los bonos de 7.733,48 €, más la cantidad de 14.754,23 € obtenida como consecuencia de la venta de los derechos de suscripción con los intereses legales procedentes desde las fechas de sus respectivos ingresos y con las compensaciones a que hubiere lugar.
Se basa en los siguientes hechos probados:
1.- Con fecha 26 de noviembre de 2010, los hermanos Luis María y Bernardino, aconsejados por el empleado del Banco Popular, D. Romeo, de total confianza por venir operando con él desde hacía casi treinta años, y estando próximo el vencimiento de un plazo fijo por importe de 80.000 €, deciden suscribir la orden de Valores, referida al contrato NUM000, sobre 80 valores, de un total nominal de 80.000 €.
Los valores en la Orden de suscripción se denominan "BO. POPULAR CAPITAL -8% CON." La suscripción de los bonos se llevó a efecto el día 17 de diciembre de 2010.
Junto con la orden de suscripción se entregó el documento "Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español SA I/2010". En ella se expresa que los bonos u obligaciones subordinadas serían necesariamente canjeables por acciones ordinarias del Banco Popular, nunca sería reembolsable en efectivo el nominal de los bonos, en las fechas
previstas en la nota de valores registrada en la CNMV, de forma voluntaria y, en todo caso, en la fecha de vencimiento (17 de diciembre de 2013). Estos valores se negociaban en el mercado electrónico de renta fija y ofrecían una retribución nominal anual durante toda la vida de la emisión del 8% nominal anual pagadera trimestralmente.
En el momento de la suscripción, se entregaron a D. Luis María que fue quien acudió personalmente a la oficina del Popular, la orden de suscripción y el resumen o tríptico explicativo de las condiciones, así como un documento en el que se informaba que ante la falta de cumplimentación del test por el cliente no era posible evaluar la conveniencia del producto y que no obstante, el cliente había decidido actuar por su cuenta y con base en sus propias estimaciones, en la contratación del producto.
2.- No consta que se realizara ningún test de idoneidad y/o conveniencia, ni tampoco que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test no fuese posible evaluar la conveniencia del producto, tampoco se le advirtió de los riesgos asociados al producto, ni se realizó simulación del comportamiento financiero del producto, ni indicación sobre el precio de conversión o canje de los bonos.
3.- Con fecha 16 de noviembre de 2011 se les ofrece un canje voluntario de los bonos subordinados hasta el 30 de noviembre, que rechazan. Sin embargo, en junio del 2012 se les comunica que el Consejo de Administración de la entidad ha acordado obligatoriamente la conversión anticipada de la totalidad de los bonos subordinados contratados en acciones ordinarias del banco. Según comunicación del mes de julio de 2012, los 80 bonos por valor de 80.00 € se habían convertido en 41.237 acciones por valor de 63.051,37 €, ascendiendo a 1,5242 € la acción.
Al no desear acudir a la ampliación de capital aprobada el 10 de noviembre de 2012, y como desde el día 14 de noviembre las acciones comenzaron a cotizar separadamente, de modo que el titulo se desgajó de la acción propiamente dicha, el 22 de noviembre los actores dan instrucciones de venta de los 41.237 derechos de suscripción que se habían adjudicado, por lo que percibieron 14.752,86 €.
Según los actores al cierre de la cotización del día 16 de junio de 2013, los 41.237 títulos poseídos estaban valorados en 23.670,03 €, a razón de 0,57 € por título, y, en consecuencia, entendiendo que el producto en que se ha convertido el inicialmente ofertado nada tiene que ver con el valor seguro, sin fluctuaciones y garantizado por la entidad emisora que les fue ofrecido, formulan demanda instando la nulidad de la orden de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular, por error vicio en el consentimiento.
El primer motivo impugna la sentencia por desestimar la caducidad de la acción de nulidad basada en el error en la determinación del dies a quo en cuanto que lo fija en el mes de junio de 2012, cuando reciben la última de las liquidaciones de intereses.
Se funda el recurso en que la acción de nulidad está sobradamente caducada cuando con fecha 11 de diciembre de 2015 se formula la demanda, pues conforme al artículo 1301 C. Civil y reiterada jurisprudencia, el día inicial del plazo se debe fijar en el momento...
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