SAP Vizcaya 37/2017, 19 de Septiembre de 2017
| Ponente | JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO |
| ECLI | ES:APBI:2017:1647 |
| Número de Recurso | 64/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 37/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCION PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
Teléfono/Telefonoa: 94-4016652
Fax/Faxa: 94-4016952
NIG PV / IZO EAE: 48.05.1-12/000269
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48090.43-2-2012/0000269
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 64/2016 - C
Atestado nº / Atestatu-zk: ER BALMASEDA NUM000
Delito / Delitua: Apropiación indebida (todos los supuestos) (art. 268-254) / Bidegabeko jabetzea/
Contra / Noren aurka: Ezequias / Concepción
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a / Abokatua: JOSEBA IÑIGUEZ OCHOA
SENTENCIA Nº 37/2017
ILMOS/AS SRES/AS.
D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
D/Dña. SILVIA MARTÍN BLANCO
En BILBAO (BIZKAIA), a 19 de septiembre de 2017.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal 64/16, Procedimiento Abreviado 151/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Balmaseda, por un delito de apropiación indebida contra Ezequias, nacido el día NUM001 de 1963, de nacionalidad Española, con número de DNI NUM002, sin antecedentes penales y contra Concepción, nacida el NUM003 de 1978, de nacionalidad Española, con DNI número NUM004, representados por la Procuradora Sra. Cristina Palacio Querejeta y defendidos por el Letrado D. Joseba Iñiguez Ochoa, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.
En virtud de denuncia presentada ante la Comisaría de Balmaseda, por Doña Sonia, contra Ezequias, Concepción y Andrea fue incoado e instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Balmaseda, el presente Procedimiento Abreviado.
Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio de 2017.
El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto de la vista, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5º del CP solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses a razón de 12 euros de cuota diaria, con aplicación de responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil los acusados, conjunta y solidariamente, reintegrarán a la sociedad ganancial de la que son titulares Sonia y Ezequias la cantidad de 71.964,33 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La defensa de los acusados en igual trámite solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
El acusado Ezequias nacido en Balmaseda el NUM001 de 1962, con DNI nº NUM002, cuyos antecedentes penales no constan en la causa, se encontraba, desde septiembre de 2011, en trámites de divorcio con su esposa Sonia, con régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales. Esta última era la administradora única de la empresa de asesoría PYMES MERCANTIL ZALLA SL, en la que Ezequias prestaba servicios de asesoramiento fiscal, la cual formaba parte del activo ganancial. En la empresa figuraba la acusada Concepción, nacida en Barakaldo el día NUM003 de 1978, con DNI número NUM004, cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones, encargada de asuntos en materia laboral, Marí Trini y Andrea, que se encargaban de la contabilidad.
A partir de octubre de 2011, y con motivo de la baja laboral de su esposa Sonia, el acusado Ezequias, utilizando un poder otorgado por su esposa en el que le facultaba para administrar los bienes gananciales, con ánimo de enriquecimiento y, en connivencia con la empleada Concepción, planeó la creación de una nueva empresa a nombre de esta última, GLK ASESORES SL, ya que aquél no podía constar como titular, ya que era funcionario de hacienda de la Diputación Foral de Bizkaia. Para lograr tal objetivo, hicieron suya la cartera de clientes de la entidad, pasando a prestarles asesoramiento a través de la nueva sociedad, sin conocimiento de la titular de PYMES MERCANTIL ZALLA SL ( Sonia ).
La nueva sociedad se constituyó por escritura pública el 26 de enero de 2012, figurando como administradora única Concepción, que había cesado en sus servicios en PYMES MERCANTIL ZALLA el 26 de enero del mismo año, y prestando servicios de asesoramiento en la nueva sociedad el acusado Ezequias .
Para asegurar el traspaso de clientes, durante los meses de enero y febrero de 2012, ambos acusados informaron a los clientes de la antigua sociedad la formación de la nueva, que los servicios que prestaría esta última iban a ser los mismos y solicitaron que las facturas en curos o de próximo giro se remitieran a nombre y dirección de la nueva sociedad.
Como consecuencia de estos hechos y de la pérdida de la cartera de clientes PYMES MERCANTIL ZALLA SL, cesó en su actividad mercantil a principios del año 2012. El valor de mercado del negocio (bienes, derechos, obligaciones y activos intangibles, incluida la cartera de clientes) asciende a 71.964,33 euros. Sonia RECLAMA.
No consta suficientemente acreditado que los acusados se apropiaran de parte del mobiliario y de ordenadores de la empresa PYMES.
Los hechos declarados probados no constituyen infracción penal alguna. Son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015 pero en la redacción actual, que es obligado aplicar de modo retroactivo y favorable, arts. 2 CP,
la eliminación de los activos patrimoniales como objeto material del mismo impide su tipificación conforme al texto actual.
Valoración de la prueba
La valoración, en conciencia realizada por la sala, del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, bajo los principios de concentración e inmediación ( art. 741 L.E.Cr .), permite tener por plenamente acreditados los hechos objeto de acusación, en cuanto a la apropiación de clientela de la sociedad referida, conclusión que se extrae a la luz de las siguientes premisas:
1) Los dos acusados reconocen, sustancialmente, el hecho del traspaso de la cartera de clientes de PYMES a la nueva sociedad GLK ASESORES, en un porcentaje de entre un 80%, en el juicio, y un 90%, en fase de instrucción, aunque han ido ofreciendo, a lo largo de la causa, distintas explicaciones o justificaciones.
Ezequias, declara que, tras tomar la decisión de separarse, cada cónyuge contrata un letrado y comienzan negociaciones para la liquidación de los bienes gananciales, entre los que se encontraba la asesoría, en octubre de 2011; admite que Sonia coge la baja laboral el 11 de octubre de modo definitivo, durante las negociaciones como él quería quedarse con la empresa y su mujer no, fue buscando locales de modo conocido por Sonia para trasladarla, por lo que le ofreció 20.000 euros por ella o, si no aceptaba, que ella se quedara con la asesoría, elevando después el precio a 30.000 para hacerse cargo aquella, desde enero de 2012, el cual no fue, tampoco, aceptado. Como una de las justificaciones de su actuación esgrime una serie de actuaciones de Sonia que impiden la viabilidad de la empresa que en diciembre de 2011 Sonia cambió los claves de acceso a internet, lo que impedía operar a sus trabajadoras; que una de sus trabajadoras Marí Trini, le dijo a Sonia que ella y la otra trabajadora, la acusada Concepción, no podían trabajar. Que en febrero de 2012 Sonia dio de baja el teléfono y de internet, si bien las dos tarjetas ONA, de acceso a las administraciones públicas, con las que contaban tanto Marí Trini como Andrea, les permitieron sobrevivir, que, de las tres cuentas corrientes que tenían, dos eran de la mercantil y una era de titularidad solidaria de ambos, y que, como las remesas de clientes de febrero de 2012 fueron ingresadas en las cuentas de la sociedad, en las que a Sonia le había quitado la firma, y, por tanto, no tenía acceso, contactó con los clientes para que devolvieran los recibos y, para evitar que ella pudiera dejarla a cero, la convirtió en mancomunada, que, en ese momento, había tres nóminas pendientes de abonar y que tuvo que pagarlas como pudo, admite haber realizado las transferencias de la cuenta titularidad de PYMES ZALLA SL, que obran al folio 167, de fechas 3 de enero de 2012, por las que abona a las trabajadoras su nómina.
Otra de las justificaciones estriba en que, en el marco de negociaciones de disolución matrimonial, llegó a un acuerdo con su esposa para vender el local sede de la empresa, y que Sonia admitió que se contratara una inmobiliaria que se encargara de ello, que habían llegado a un acuerdo de venta para firmar el día 23 de enero de 2012, que el comprador, un sobrino suyo, fue a la firma con dos cheques bancarios, por importe de 20.000 euros, pero que, a última hora, Sonia pidió subir la oferta y lo mismo ocurrió con otra situación igual para el 15 de febrero siguiente.
Sobre la constitución de GLK ASESORES, manifiesta que Concepción fundó la misma en solitario, que salió de PYMES por los múltiples problemas referidos (entre ellos, que Sonia le había cambiado de sociedad sin su consentimiento, por lo que la tuvo que demandar ante la jurisdicción laboral) de lo cual estaba al tanto Sonia, que, a primeros de febrero de 2012, habla con Concepción porque no...
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