AAP Pontevedra 562/2017, 28 de Julio de 2017
| Ponente | LUIS CARLOS REY SANFIZ |
| ECLI | ES:APPO:2017:2073A |
| Número de Recurso | 512/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 562/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
AUTO: 00562/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: RD
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2015 0027129
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000512 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004584 /2015
RECURRENTE: Tamara
Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN CALVO MOYA
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 562/2017
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
Dª. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
Magistrados
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
D. LUIS CARLOS REY SANFIZ
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En VIGO, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCIÓN N. 1 de VIGO auto de fecha 16/09/2015 por el que se acuerda incoar Diligencias Previas Proc. Abreviado y se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.
Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Tamara, recurso de reforma y subsidiario de apelación, el recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 6/04/2017, habiéndose admitido el recurso subsidiario de apelación, remitiéndose en su virtud a este Tribunal los autos originales con emplazamiento de las partes.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.
La representación procesal de la denunciante Tamara recurre subsidiariamente en apelación contra la resolución del juez de instancia de desestimar el previo recurso de reforma contra el auto que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al no resultar motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores de los hechos denunciados, consistentes en el hurto del móvil de la denunciante. Se alega como motivo de impugnación la posibilidad de determinar la autoría del hecho delictivo con la práctica de determinadas diligencias que deniega el juez de instancia.
Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal
Conviene recordar que es criterio consolidado en la jurisprudencia constitucional que quien ejercita la acción penal no tiene, en el marco del invocado artículo 24.1 CE, un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso. Sí se tiene, por el contrario, un derecho a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada de acuerdo con las propias previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( AATC 740/1986, 64/1987, 419/1987, 464/1987, 40/94, 85/97, entre otros). Por otra parte, tampoco existe un derecho ilimitado a la práctica de los medios de investigación propuestos, ya que éstos están condicionados por la apreciación de su pertinencia que corresponde, en principio, al propio órgano instructor ( Art. 312 LECrim ), sin que tal consideración sea revisable en sede constitucional a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de apoyo en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora.
Solicita la denunciante una serie de diligencias orientadas a la averiguación de la autoría de los hechos: oficiar a la policía para que averigüe el usuario actual del teléfono con el IMEI proporcionado, tomar declaración al usuario de la terminal y averiguar la identidad de don Cecilio, ciudadano marroquí de quien la denunciante tendría fundadas sospechas de haber realizado el hurto, y de quien habría averiguado que vive en Salamanca en BARRIO000 ; oficiar a la empresa ALSA para que proporcione la lista de viajeros de la ruta en la que fue sustraído el móvil para interrogar a los pasajeros que se sentaban cerca de la denunciante.
El auto impugnado no accede a la práctica de dichas diligencias. En primer lugar, porque en su atestado la policía se ofreció a dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de la investigación si diese algún resultado positivo, cosa que no ha hecho, deduciéndose que la investigación, por tanto, ha dado resultado negativo. Y respecto a averiguación del usuario actual del teléfono para tomarle, en su caso, declaración, con base en la aportación por la propietaria del teléfono del número de IMEI del mismo, entiende el juzgado a quo que ello precisa, de acuerdo al nuevo art. 588 ter j. LECr y con el principio de proporcionalidad mencionado en dicho artículo, que nos encontremos ante delitos graves, lo que no sucedería en el presente caso, en que nos encontraríamos ante un hurto.
Respecto de las diligencias solicitadas, compartimos las consideraciones del auto impugnado, pero disentimos respecto de la que se refiere a la averiguación del nuevo usuario del terminal del teléfono que pueda arrojar luz sobre la autoría de los hechos.
Cabe comenzar al respecto indicando que -como explica el Ministerio Fiscal (aunque llegando a otras conclusiones)- la Ley 25/2007, de 18 de octubre de 2.007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, autoriza una investigación que afecte
al ámbito de dicha ley no únicamente en caso de delitos graves según el concepto que maneja el Código Penal. .A este respecto, indica la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 10 de marzo de 2017, citando otro de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de Febrero de 2015:
" Es más, abundando en esta idea, señala el Tribunal Constitucional que la insuficiente entidad o gravedad de los hechos delictivos investigados no es, en sí misma, fundamento suficiente para tachar de desproporcionada una intervención telefónica; y ha destacado que la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental precisa que el beneficio obtenido mediante la medida sea mayor que el coste que el sacrificio comporta, por lo que ha de realizarse una ponderación global que tome en consideración el fin perseguido, la idoneidad de la medida para alcanzarlo y que no exista otra medida menos gravosa que la adoptada y de eficacia similar, añadiendo que no cabe duda de que la investigación de delitos constituye un fin constitucionalmente legítimo en orden a la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En esta materia, el Tribunal Constitucional ha reiterado que es al legislador a quien corresponde realizar el juicio de proporcionalidad efectuando la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos para cuya investigación puede acordarse la intervención de las comunicaciones telefónicas y que hasta que se produzca la necesaria regulación legislativa corresponde a dicho Tribunal suplir las insuficiencias legales, precisando los requisitos que la Constitución exige para la legitimidad de las...
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