SAP Barcelona 408/2017, 28 de Julio de 2017
| Ponente | MONTSERRAT SAL SAL |
| ECLI | ES:APB:2017:7456 |
| Número de Recurso | 795/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 408/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 795/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 47 de Barcelona
JUICIO ORDINARIO 1241/2014
S E N T E N C I A Nº 408/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTIN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D.ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Dª.MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA nº 47 de Barcelona con el nº 1241/2014 a instancias de Pura Y Jesús representados por el Procurador sr. Moratal, contra CATALUNYA BANK SA representada por el Procurador Sra.Castellanos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de mayo de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
FALLO
QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Pura Y Jesús frente a CATALUNYA BANC SA y en consecuencia declaro la nulidad relativa del contrato de suscripción de participaciones en el Fondo de Inversion CS PRROPIETAT FII de fecha 2 de octubre de 2006.
Y condeno CATALUNYA BANC SA a restituir a la actora el importe de DIEZ MIL OCHOCIENTOS SESETNA Y NUEVE ERUORS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (10.869,58 euros) mas los intereses legales de dicha cantidad desde el cargo en cuenta y hasta su efectiva devolución, debiendo la parte actora restituir a la demandada los títulos o participaciones del Fondo. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada ....
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales excepcion de los plazos dada la situación de atraso que presenta esta seccion.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª MONTSERRAT SAL SAL. de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
En la demanda rectora de los presentes autos se ejercitaba con carácter principal una accion de nulidad/ anulabilidad por vicio en el consentimiento por error del contrato de suscripción de participaciones del Fondo de inversión Caixa Catalunya Propietat FII de fecha 2 de octubre de 2006 con condena a la demandada a restituír el importe de la inversión, 10.869,58 euros, mas los intereses legales desde su cargo en cuenta; subsidiariamente se interesaba la indemnización a la actora en la misma suma por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes de diligencia, lealtad e información en la venta del Fondo de inversión, en ambos casos se procedería a la restitución de los títulos a la demandada .
Frente a dicha demanda la demandada opuso su falta de legitimación pasiva al ser simple comercializadora del producto; la improcedencia de la accion de nulidad absoluta; la caducidad de la accion de anulabilidad; la inexistencia de incumplimientos; la inexistencia de error en el consentimiento; la improcedencia de la accion indemnizatoria y la inexistencia de relación causal.
La juez a quo entendio que la relación que vinculaba a las partes era de asesoramiento en servicios de inversión y estimo la accion de anulabilidad por vicio en el consentimiento atendida la falta de acreditación por la demandada del cumplimiento de su deber de información, considerando que la misma ostentaba legitimación pasiva y que la accion no había caducado.
Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA, en la que reitera, en esencia, las excepciones planteadas en la contestación. Evacuado el oportuno traslado, la representación procesal de la actora interesó la plena confirmación de aquella.
De la legitimación pasiva.
La demandada CATALUNYA BANC SA reitera en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva basándose en que no tuvo parte en el contrato cuya nulidad se interesa que limita su competencia a la ejecución de las ordenes de administración y disposición de las participaciones del Fondo que gestiona y representa CAIXA CATALUNYA INVERSIO SGIIC SA, entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de Catalunya Banc SA, encargada igualmente de emitir y reembolsar participaciones por lo que sería la titular de la relación jurídica cuya nulidad es interesada. Que Catalunya Banc como depositaria del fondo tiene obligaciones distintas a la de la Sociedad Gestora de conformidad con lo establecido en los art. 60 y concordantes de la ley 35/2003 de 4 de noviembre de Institucions de Inversion colectiva, cuya infraccion sustentaría en su caso una accion de daños y perjuicios.
Esta misma sala se ha pronunciado al respecto en un asunto similar al de autos, asi la Sentencia de 16 de febrero de 2017 señalabamos:" La part recurrent reitera que la legitimació passiva correspon a Caixa Catalunya Inversió S.G.C.I.I.C., SA, per ser aquesta la societat gestora del fons d'inversió, mentre que Caixa Catalunya només n'era la dipositària.
El motiu es desestima. Per les raons següents:
-
- Ambdues entitats -Caixa Catalunya i Caixa Catalunya Inversió S.G.C.I.I.C., SA- formaven part del mateix grup empresarial, subjectes a la mateixa voluntat empresarial dels directius de la primera. En altres paraules, Caixa Catalunya Inversió S.G.C.I.I.C., SA, era un companyia de Caixa Catalunya, subjecte a la voluntat empresarial d'aquesta. 2.- En darrera instància, el fons d'inversió Caixa Catalunya Propiedad FII (posteriorment anomenat, CX Propietat, FII) era un producte financer ideat, creat i constituït per Caixa Catalunya, tal i com resulta de la denominació del producte financer i de la seva companyia mercantil gestora. 3.- Qui comercialitzava el producte a través de la seva xarxa d'oficines era Caixa Catalunya, que a més n'era la dipositària. 4.- Qui en front dels potencials clients compradors de participacions assumia les obligacions legals de informació, diligència, transparència, etc. establertes de la Llei del mercat de valors
(LMV) i legislació complementària, era Caixa Catalunya. 5.- Qui va signar com venedora les quatre ordres de subscripció litigioses va ser també Caixa Catalunya, a través d'un dels seus empleats.
Amb més motiu, altres sentències d'audiències provincials ja han declarat la legitimació passiva de Caixa Catalunya en plets sobre aquest mateix fons d'inversió. Així, la Sentència de 10 de març de 2016 de la Secció 2 de l' AP de Lleida i la Sentència de 18 de maig de 2016 de la Secció 5 de l'AP d'Alacant. Com també són incomptables les sentències del Tribunal Suprem que declarem la legitimació passiva de l'entitat bancària o financera que comercialitza productes d'inversió complexos emesos no només per una companyia filial de la demandada sinó també per un tercer totalment aliè a la demandada, sigui aquest tercer emissor nacional o estranger."
Pues bien, en el caso de autos, además de dar por reproducidos los argumentos contenidos en la resolucion referida en los párrafos previos, si analizamos la documentación obrante en autos, se identifican como entidad gestora, CAIXA CATALUNYA GESTIO SGIIC SA ( si bien en el doc 1 aportado por la demandada se recoge como entidad gestora CatalunyaCaixa Inversio, entidad que supuestamente sustituyo a la anterior), y como entidad depositaria, CATALUNYA CAIXA, predecesora de la actual demandada; en la orden de traspaso se dice que los informes anuales, semestrales, trimestrales, folleto informativo y reglamento del fondo de inversión CAIXA CATALUNYA PROPIEDAD FII están disponibles en la página WEB caixacatalunya.es; es CATALUNYACAIXA inversion quien informa a la demandante el 30 de septiembre de 2013 la disolución y la liquidación del fondo de inversión denominado CX PROPIETAT FII por parte de CATALUNYACAIXA INVERSIO SGIIC SA y CATALUNYABANK, sociedad gestoría y depositaria respectivamente.
En la actualidad es el RD 83 /2015, de 13 de febrero, de Modificación del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio que, a su vez, modificaba el RD 1309/2005, de 4 de noviembre, la norma reguladora, debiendo destacar como su Disposición transitoria primera , relativa al régimen transitorio del régimen jurídico del depositario, determinaba como la derogación de la Orden EHA/ 596/ 2008, de 5 de marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva, y se concreta el contenido de los estados de posición, prevista en el apartado 2 de la disposición derogatoria única, produciría sus efectos desde la entrada en vigor de las disposiciones que apruebe la CNMV desarrollando el régimen jurídico del depositario, de conformidad con lo previsto en el apartado 4 de la disposición final única incorporada al Reglamento de desarrollo de la Ley 35/ 2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Hasta dicho momento, la citada Orden Ministerial permanecería en vigor en todo aquello en que no se oponga a lo previsto en dicho Real Decreto y en la normativa de la Unión Europea aplicable. La citada Orden EHA/ 596/ 2008, de 5 de marzo,señalaba en su art 2. Función de vigilancia y supervisión, apartado 5, como los depositarios verificarán que los procedimientos de comercialización establecidos por...
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