SAP Barcelona 395/2017, 27 de Julio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Julio 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 14 (civil) |
| Número de resolución | 395/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 908/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NÚM. 21 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO NÚM. 1.411/2013
S E N T E N C I A Nº 395/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª MONTSERRAT SAL SAL
D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona con el nº 1411/2013 a instancia de Dª Paloma y D. Maximiliano, representados por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Joaniquet Tamburini y dirigidos por el Letrado D. Pedro-Alfonso García-Valcárcel Escribano; contra la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Octavio Pesqueira Roca y defendida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos en fecha 19 de junio de 2015, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Paloma y DON Maximiliano condeno a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA a pagar a los actores 158.566,72.-€ conjuntamente para ambo, más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de seguro, a devengar desde la fecha del fallecimiento de Dña. Visitacion, 10 de febrero de 2009 y costas".
Contra la anterior Sentencia la representación procesal de ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA mediante escrito de fecha 24 de julio de 2015, dándose traslado mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015 a la parte actora a fin de que, en el plazo de diez días, presentara escrito de
oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada; verificando dicho traslado mediante escrito de oposición al recurso de fecha 16 de septiembre de 2015 con entrada en el órgano judicial el 18 de septiembre de 2015; tras lo cual, por diligencia de ordenación de fecha 21 de septiembre de 2015, se acordó elevar las actuaciones a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes por término de diez días.
Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2017.
En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente Magistrado suplente D. JUAN FRANCISCO GARCÍA EGIDO de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso .
En fecha 19 de junio de 2015, la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona dictó sentencia condenando a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, como aseguradora del INSTITUTO BALEAR DE LA SALUD (IB-SALUT), a abonar a los demandantes Dña. Paloma y D. Maximiliano, la cantidad de 158.566, 72.-€ por los daños y perjuicios sufridos por el fallecimiento de su hija Dña. Visitacion, consecuencia de una intervención quirúrgica laparoscópica con el objeto de extirpar un quiste ovárico dermoide anexial derecho llevada a cabo el 10 de febrero de 2009 en el Hospital MATEO ORFILA de Menorca adscrito al Servei de Salut de les Illes Balears que devino en una hemorragia por perforación durante la intervención de la arteria ilíaca que resultó irreversible y que motivó la muerte de Visitacion ese mismo día en el Hospital SON DURETA de Mallorca donde fue trasladada e intervenida de urgencia, estimando íntegramente la demanda formulada por los demandantes en ejercicio de la acción directa frente a la aseguradora referida que amparaba la responsabilidad civil del Instituto Balear de la Salud.
De la citada sentencia se extraen las siguientes causas del fatal y lamentable desenlace:
-
- Ausencia del debido consentimiento informado o, más bien, información incompleta a la paciente de todos riesgos concurrentes en la intervención. Se matiza en la sentencia recurrida (fundamentos jurídicos tercero y cuarto) que no se informó a la paciente de que la introducción del trocar (instrumento de cirugía, a modo de punzón cilíndrico, con punta de tres aristas cortantes, revestido de una cánula) para practicar la laparoscopia conllevara el riesgo previsible de daños en vasos sanguíneos. Sigue razonando la Magistrada de instancia, que no hubo información a Visitacion sobre la posibilidad de practicar una laparoscopia abierta (con visión interior del abdomen) que hubiera permitido el control en la introducción del trocar y evitar el riesgo de lesiones vasculares con la eliminación de los llamados "puntos ciegos". Continúa el relato la Juzgadora, poniendo de relieve la falta de indicación a la hija de los demandantes de la inexistencia en el Hospital Mateo Orfila de un equipo de cirugía vascular para una respuesta inmediata ante un problema como el que surgió de perforación de la arteria ilíaca. Motiva la Magistrada a quo, que tampoco consta en la hoja de información a la paciente de la posibilidad alternativa de la práctica de una cirugía tradicional o abierta en la que se aprecia visualmente el campo operatorio, frente a la técnica laparoscópica en la que se realiza una introducción de la llamada aguja de Veress y el trocar "a ciegas".
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- Absoluta y elemental falta de precaución de no haber realizado previamente a la intervención, pruebas cruzadas de sangre de la paciente y falta de previsión de bolsas de sangre de su tipo sanguíneo. Según las periciales practicadas, llamaba la atención que no se conociera el grupo sanguíneo de la paciente ni su Rh, careciéndose de pruebas cruzadas y de sangre de isogrupo reservada como era obligado realizar en cualquier hospital del país previendo un aporte sanguíneo adecuado en caso de urgencia. Hubo de transfundirse sangre a Visitacion del grupo "O-" sin, cruzar según el informe del anestesista (f. 358 y 359), concretamente, mientras permaneció en el quirófano se le administraron 6 litros de cristaloides y coloides y 9 unidades de concentrado de hematíes más de plasma, además de 250 c.c. de venofusin ; se produjo una coagulopatía severa producto de la gran cantidad de transfusiones de sangre que se practicaron a Visitacion que no eran de su grupo sanguíneo, originándose dos paradas cardiorrespiratorias. Concluye la Juzgadora que, al abordarse la intervención quirúrgica de Visitacion en el Hospital MATEO ORFILA, sin tener prevista sangre del grupo sanguíneo de la paciente y sin la imposibilidad de intervención inmediata de un cirujano vascular, tales circunstancias, resultaron injustificables y generadoras, por sí mismas, de responsabilidad del Servicio de Salud de las Islas Baleares (fundamento jurídico quinto).
Afirma la Magistrada que el Servicio Balear de Salud no actuó en el cumplimiento de su obligación con la diligencia que le era exigible, pudiendo haberse evitado el fatal desenlace si en el Hospital hubiera habido un cirujano vascular y sangre preparada para la paciente ante la existencia de "pasos de ciego" en la técnica
laparoscópica cerrada practicada, por lo que debe responder su aseguradora ZURICH, S.A. por la vía de la acción directa regulada en el artículo 76 de la Ley uro 50/80, de 8 de octubre de Contrato de Seguro.
La entidad demandada que contestó a la demanda negando los hechos y formulando como cuestiones previas prescripción de la acción para reclamar en base a lo dispuesto en el artículo 1968 del Código Civil ; fraude de Ley invocando el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; derecho a reclamar como derecho personalísimo de la fallecida Visitacion ; falta de legitimación pasiva de la entidad ZURICH respecto al traslado de la paciente en helicóptero por una empresa privada y a la inexistencia de cirujano cardiovascular en el Hospital Mateo Orfila y, falta de debido litisconsorcio pasivo al no traer al proceso al contratista que realizó el traslado de Visitacion al Hospital Son Dureta de Mallorca.
La entidad aseguradora interpone recurso contra la citada sentencia fundando el mismo en único y exclusivo, motivo que fue desestimado en sentencia, alegando fraude de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invocando las sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de noviembre de 2010 (recurso 1024/2009 ), alegando, en síntesis, que la parte demandante tuvo conocimiento de la resolución administrativa dictada en el expediente 2009/018/RP incoado por la Unidad de Responsabilidad Patrimonial del Servei de Salut del Govern de les Illes Balears de fecha 31 de enero de 2012 en el que se desestimaba la solicitud de indemnización formulada por los interesados y que no fue recurrida por los hoy demandantes y devino firme, por lo que, considera que no procede acudir a la vía directa que ofrece el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro en tanto que, descartada la responsabilidad del Instituto Balear de Salut no puede responder la aseguradora por una actuación del asegurado que ha sido rechazada. En su apoyo de su pretensión impugnatoria, entre otras, invoca, la sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de marzo de 2015 (Rollo 604/2012 ) transcribiendo un párrafo en la que se indica que extinguida la acción de responsabilidad civil del asegurado, el tercero carece de acción frente a la aseguradora por cuanto el perjudicado perdió la acción para exigir responsabilidad civil de la aseguradora por extinción de su acción en base a la prescripción extintiva. Afirma que la parte actora dejó devenir firme la Resolución de la Administración que...
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SAP Guipúzcoa 3/2019, 3 de Enero de 2019
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