SAP Cádiz 349/2017, 20 de Junio de 2017
| Ponente | RAMON ROMERO NAVARRO |
| ECLI | ES:APCA:2017:837 |
| Número de Recurso | 491/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 349/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil de Cádiz
Asunto núm 932/2013
Rollo de apelación núm 491/2016
S E N T E N C I A Nº 349/2017
En Cádiz a veinte de junio de dos mil diecisiete.-Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de incidente concursal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por ADMINISTRADOR CONCURSAL de Fortius Partners, S.A. defendida por el letrado Sr. Don José Luis Gordón Fernández, y en el que es parte recurrida BANCO SANTANDER S.A. defendido por el letrado Sr. Don Ricardo Orive López-Altuna y representado por la procuradora Sra. García Fernández, y FORTIUS PARTNERS S.A., defendido por el letrado Sr Francisco Bernal Espin y representado por la procuradora Sra. Fernández Roche.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes
Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de lo Mercantil de Cádiz con fecha 23 de junio de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Procede estimar la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gema Maria García Fernández en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, SA contra FORTIUS PARTNERS,SA y contra su Administración Concursal y en consecuencia, procede calificar el el crédito reconocido a la demandante, concretamente el préstamo hipotecario nº 0030-1540-61-0000357.103, por importe de 2.587.035,48.- Euros como crédito con privilegio especial al estar garantizado con hipoteca, debiendo la Administración Concursal realizar las modificaciones oportunas en la lista de acreedores a tal fin, sin que haya lugar a pronunciamiento en materia de costas.-Procede desestimar la reconvención presentada por la ADMINISTRACION CONCURSAL de FORTIUS PARTNERS, SA contra BANCO DE SANTANDER, SA y la concursada, a quienes se absuelven de todos los pedimentos deducidos en su contra, y todo ello, sin pronunciamiento en materia de costas .".
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue
en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.- TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.- CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-
Es obvio que, con carácter previo al examen de la cuestión de fondo, cual es la impugnación de la sentencia que pretende la acogida de la tesis de la Administración Concursal dirigida a considerar como crédito subordinado el que ostenta el Banco de Santander en el Concurso de Fortius Partners S.A., tenemos que examinar la cuestion procesal suscitada acerca de la inadmisibilidad de la reconvención y de la falta de legitimación activa de la Administración concursal.
A este respecto resulta más que discutible la posibilidad de reconvenir en el seno del incidente concursal. Desde luego, lo que no cabe es acudir a la reconvención para intentar resucitar un plazo de impugnación ya precluido,( si quien reconviene fuese acreedor) aprovechando la ocasión que brinda la contestación para atacar el inventario o la lista de Acreedores que no lo fue en el plazo inicial de 10 días( AP. Madrid Sec 28ª, 5-5-10; AP. Pontevedra 17-5-10; Córdoba Sec 3ª 30-7-13) Si cabría reconvención cuando tenga un objeto diverso al impugnatorio, siempre que concurran las condiciones exigidas por la Lec, art 406, estos es, conexidad entre las pretensiones y competencia objetiva del Juez del concurso; véase en este caso, por ej. la conexidad en las acciones relativas a la resolución contractual, nulidad o, incluso, reintegración a la masa. Así, en estos concretos aspectos, se ha admitido por diversas Audiencias.
Ahora bien, en el supuesto que estamos contemplando, esto es, reconvención formulada por la Administración concursal, para alterar o modificar su propio informe, no parece que pueda ser admisible dicha reconvención.
En este sentido se ha pronunciado la AP. Zaragoza en Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007 . Señala que "Respecto a la "autoimpugnación" del propio informe, la cuestión resulta dudosa. Ciertamente que nada dice la ley de forma expresa ni a favor ni en contra de dicha impugnabilidad por la autora del mismo.
La estructura de la mecánica concursal parece dar a entender que la. A.C. tiene encomendada una misión como órgano del concurso y que ha de realizar dentro de unas formas y unos plazos. Es su actividad la que puede ser jurídicamente atacada por los "interesados" que no coincidan con los criterios y decisiones de la A.C. La "autoimpugnación" de su propio informe, más parecería una anulación parcial de oficio con audiencia de interesados.
Considera esta Sala que la A.C. no está dentro del concepto de "interesado" a que se refiere el art. 96 de la Ley Concursal . Carecería de sentido toda la redacción legal relativa a traslados y comunicaciones, innecesarios cuando el "interesado" es el propio emisor del informe.
Es verdad que la Ley Concursal no prevé ningún mecanismo de corrección "de oficio" de las ausencias del informe. Pero también hay que entender que toda ley procedimental, o en los preceptos de...
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