SAP Alicante 316/2017, 17 de Julio de 2017
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2017:2128 |
| Número de Recurso | 47/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 316/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000047/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 001049/2014
SENTENCIA Nº 316/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 001049/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Bartolomé, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Julia Salgado López y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Miralles García. No habiendose personado la parte demandante.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de Marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Jacinta contra D. Bartolomé, y en lógica consecuencia, DEBO DE MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas que se adoptaron en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, que quedarán fijadas en los términos expuestos en el fundamento jurídico segundo "in fine" de esta resolución, y que se dan por reproducidos en este punto. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Bartolomé en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000047/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la
revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de Julio de 2017.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Estima la resolución de instancia la modificación de la custodia de la hija común y laatribuye a la madre. Recurre el padre alegando, cuestionando la capacidad de la madre, alegando que la menor lleva residiendo en el domicilio de los abuelos paternos mas de7 años, la voluntad de la menor abiertamente opuesta a quedar bajo la custodia de la madre, la preeminencia del interés de la menor sobre la titularidad de la patria potestad, la integración en el núcleo familiar compuesto por su abuela y su tía solo algo mayor que ella, la inestabilidad de la madre, el impago frecuente de los alimentos, la buena situación en la que se encuentra, sin que nada haya cambiado desde la sentencia.
Nada opone la recurrida, que tampoco se persona en esta alzada.
Tal como venimos sostenido, para que proceda la variación de las medidas acordadas en un previo procedimiento, es preciso que se lleve a cabo una alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil ) tomadas en consideración cuando se fijó la medida que se pretende modificar. De lo anterior se deduce que la causa que autoriza la modificación ha de ser en primer lugar sobrevenida a la adopción de la medida que se trata de modificar; en segundo lugar, imprevisible al tiempo que se concluyó el convenio o se dictó la sentencia, pues en otro caso lo que procede es la previsión de módulos o criterios de acomodación a hechos que ya se representaron como prácticamente seguros; en tercer lugar, ha de tratarse de una alteración objetiva, no imputable directamente a la conducta de uno de los cónyuges que, de forma unilateral rompa el equilibrio del convenio o la base de la sentencia, pues en otro caso se dejaría en manos de los propios interesados la eficacia de las medidas adoptadas derivando hacia los otros miembros de la familia los negativos efectos de su conducta; en cuarto lugar, ha de tratarse de una circunstancia de fuerza tal que altere de forma sensible la misma base del convenio o de la sentencia; y en último lugar la alteración ha de presentarse como definitiva, esto es, no pasajera o meramente temporal, pues en tal caso no habría motivo para la modificación, sino para la suspensión o modulación en tanto persistiera esa circunstancia personal.
En nuestro supuesto, no se considera que concurran circunstancias de entidad suficiente para apreciar una variación de las mismas, puestas en relación con las que tuvo en consideración la sentencia que se trata de modificar. De hecho ninguna modificación se alega en la demanda excepto que la madre fija su residencia en DIRECCION000 y es que la fundamentación de la modificación de medidas con cambio de custodia, se asienta en la previsión de la Sentencia de 17/5/2011, que avanzaba que caso de que la demandante diera cumplimiento al régimen de visitas y cumpliera su obligación de alimentos, podría considerarse la revisión del régimen establecido para ampliarlo o reducirlo. Ha de constatarse, que la sentencia no contempla expresamente un cambio de custodia sino una ampliación del régimen, hemos de entender que de visitas pues a continuación dice "para ampliarlo o reducirlo".
En este sentido y como de forma cruda hace constar la Juzgadora que dictó la sentencia de 17/5/2011 y en lo relativo a la custodia de la menor dice, igual que ahora, que la ostentaba de facto su abuela materna, a la que "se había acostumbrado" y que le proporcionaba "estabilidad emocional escolar y asistencial". La madre no cumplía el régimen de visitas con la menor a la que solo veía esporádicamente.
La constatación de lo anterior permitiría sin más desestimar la demanda, en cuanto al cambio de custodia. Ello no obstante, en estos procesos siempre ha de buscarse aquello que en cada momento se considere mejor para los menores, consideración que se superpone a cualquier otra.
Dice la STS 26/11/2015 El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (EDL 2015/125943) de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 (EDL 2015/125943 ) exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia" y que "en caso de que no
puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Reexaminamos la prueba practicada.
El padre de la menor tal como se deriva de su interrogatorio y no se cuestiona empezó a trabajar en Suecia en el año 2010, primero de forma eventual y ahora con un trabajo fijo. Viaja a España cada tres meses, estando aquí un mes, todas las Navidades, el año pasado dijo, estuvo en España cuatro meses, viene cuando puede respetando sus contratos de trabajo. Que trabaja en Suecia porque aquí no tiene trabajo. Que todas las mañanas, bien por Skipe, bien telefónicamente se comunica con su hija. Que todos los meses manda 200€ y más si hace falta. Que la relación con la madre es muy mala, que hace una semana la denunció por maltrato a la menor. Que la madre desde el principio le ha trasmitido a la niña los problemas de los mayores, que la niña se niega a ir con la madre que ha llegado a ir a buscarla para el fin de semana con la policía, lo que está documentado. Que nunca se ha interpuesto en las relaciones con la madre, que esta no ha sabido ganarse su respeto. Que tiene trabajo fijo en Suecia y no se plantea volver, que marcho por que en el ramo de la construcción no encontraba trabajo en España.
La madre dijo haber tenido 4 o 5 trabajos y tres domicilios en los 2 últimos años. Que trabaja 8 horas en horario no fijo, de mañana, partido o por la noche. Que algunas pensiones alimenticias no las ha pagado. Que si tuviera la custodia de la niña, se buscaría un trabajo de 8 horas mientras esta en el colegio para poder estar con ella por las tardes. Que cuando la tiene en fin de semana y trabaja, la deja con su amiga de su edad o con su pareja y sola un máximo de cuatro horas, que eso ocurre viernes y sábados, pues libra los domingos. Que es verdad que ha tenido problemas con la niña a la hora de recogerla, que es cierto que tuvo una discusión y le dio un guantazo, que inmediatamente llamo al padre para decírselo que está muy arrepentida, que no debía haberle pegado. Que es verdad que ha tenido discusiones con ella en la que la niña le ha dicho cosas muy fuertes, como ojala que te murieras, ojala que no estuvieras o me muriera yo, que era una cualquiera, le falto a su familia y sus muertos. Que la discusión comenzó por que su hija trata muy mal a su compañera con la que se queda, Zaida, a la que acosa en el Colegio. Sobre lo que su hija quiere, dice es...
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