SAP Murcia 351/2017, 26 de Junio de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE |
| ECLI | ES:APMU:2017:1554 |
| Número de Recurso | 641/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 351/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00351/2017
N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
MPG
N.I.G. 30030 42 1 2014 0001052
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117 /2014
Recurrente: CATALUNYA BANC, SA
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: CARLOS-VICENTE GARCIA DE LA CALLE
Recurrido: Marcos
Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT
Abogado: JOSE YAGO ORTIZ
SENTENCIA Nº 351/17
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 26 de junio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 117/14 -Rollo nº 641/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre las partes: como actor
D. Marcos, representado por el/la Procurador/a D. Miguel Tovar Gelabert y dirigido por el Letrado D. José Yago Ortiz, y como demandado Catalunya Banc S.A., representado por el/la Procurador/a D. Carlos Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado D. Carlos Vicente García de la Calle. En esta alzada actúan como apelante Catalunya Banc S.A. y como apelado D. Marcos .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 117/14, se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Marcos contra Catalunya Banc S.A. debo acordar y acuerdo:
Declarar nula, por vicio en el consentimiento, la contratación por parte del actor de 40.000 euros en obligaciones de deuda subordinada, octava emisión, del banco demandado, por un importe total, gastos incluidos de 40.373,92 euros.
Condenar a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 9.343,05 euros, incrementada en un interés legal equivalente al legal del dinero desde la interpelación judicial.
Condenar a la demandada a abonar al actor, sobre la cantidad de 40.000 euros, un interés del 3 % anual desde la adquisición de las obligaciones subordinadas hasta la fecha del canje de las acciones, compensando a favor del banco las cantidades que como rendimientos de esa deuda subordinada haya percibido el actor.
Condenar a la demandada al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc S.A. exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Marcos, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 641/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de junio de 2017 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Objeto del recurso de apelación.
Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia por la que se estima la demanda interpuesta.
Denuncia la inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento, dado que el consentimiento contractual se presume libre y consciente, correspondiendo la carga de la prueba de este extremo a aquella parte que así lo alegue, sin que pueda considerarse que toda ausencia de información implica siempre error de consentimiento, entendiendo que es el actor quien tiene que probar el incumplimiento de las obligaciones de información y el perfil del cliente, quien se ha beneficiado sin queja de los efectos del contrato mientras duró la inversión. Entiende que la sentencia apelada infringe el artículo 49.2 de la Ley 9/2012, en virtud del cual no es posible reclamar a la entidad de crédito por los titulares de la deuda subordinada. Niega legitimación activa al apelado dado que no es el titular de las acciones al haberlas vendido voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos (FDG en adelante), aspecto éste sobre el que no se pronuncia la sentencia apelada, de manera que actualmente el actor no es titular de participación alguna y por ello la ejecución de la sentencia deviene imposible, y al aceptar la venta de forma voluntaria venía a renunciar a la acción de anulación, destacando la jurisprudencia mayoritaria que así lo viene afirmando. Niega que exista ningún tipo de error, habiendo sido entregada la información necesaria antes, durante y después de la firma del contrato de compra de la deuda subordinada. Se afirma igualmente que ha existido una confirmación tácita de la inversión por las actuaciones realizadas por el hoy apelado, tales como la venta de la deuda al FGD, la aceptación de las liquidaciones
realizadas y la falta de queja por la información facilitada. Por último se niega que se llevase a cabo actuación alguna de asesoramiento.
Por el apelado se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada. Entiende que no ofrece duda la nulidad del contrato de suscripción de la deuda subordinada por la existencia de vicios del consentimiento, tal como ha reiterado la Audiencia Provincial de Murcia así como por la nula actividad probatoria de la entidad de crédito que no toma en consideración la inversión de la carga de la prueba que se produce en estos casos en relación con la información facilitada al cliente en relación a los productos bancarios complejos como era la deuda subordinada. Entiende que existe legitimación activa y que los efectos de la primera nulidad se extienden al resto del contrato. Niega que se haya vulnerado las previsiones de la Ley 9/2012 al ser la misma inaplicable en este caso, dado que este artículo está pensado para su aplicación en contratos de inversión financiera válidos y no en casos como el presente de un pequeño ahorrador sin formación financiera y voluntariamente desinformado por la entidad de crédito, tratándose en todo caso de una alegación ex novo en esta alzada. Destaca la total ausencia de prueba sobre la información facilitada al cliente y niega que se haya convalidado o confirmado el contrato. Por último afirma que hubo una labor de asesoramiento, habiéndose concertado el contrato por la gestión del banco y no a instancias del actor a quien le fue ofrecido este producto.
Antecedentes jurisprudenciales sobre el objeto del recurso .
Se ejercita por la parte actora una acción de nulidad por vicio de consentimiento en la contratación con fecha 24 de noviembre de 2010 de deuda subordinada, octava emisión, emitida por Catalunya Caixa (ahora Catalunya Banc) por un importe de 40.000 € y una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de información en relación a la complejidad del producto adquirido.
Conviene señalar desde un principio que el recurso de apelación será desestimado de acuerdo con la línea jurisprudencial constante y sin fisuras de esta Audiencia Provincial y que aparece reflejada en las SSAP Murcia de 23 de marzo de 2015 (1 ª), de 23 de abril de 2015 (4 ª), de 30 de abril de 2015 (4 ª), 5 de enero de 2016 (1 ª), de 18 de febrero de 2016 (4 ª), de 21 de julio de 2016 (4 ª), de 12 de septiembre de 2016 (1 ª) y de 3 de noviembre de 2016 (4ª), resoluciones todas ellas en la que se da respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación interpuesto por la misma entidad de crédito en el sentido de reconocer al actor legitimación activa para el ejercicio de la acción, la existencia de vicio de consentimiento de naturaleza invalidante por falta de información suficiente en este producto complejo al comprador y la ausencia de confirmación tácita de la nulidad por la venta de la deuda subordinada al FGD.
También hay que añadir, que en contra de lo señalado en el recurso y aceptando la existencia de dos corrientes en la jurisprudencia menor, debe destacarse que la corriente abrumadoramente mayoritaria sigue la misma línea que las resoluciones citadas de esta Audiencia Provincial. En tal sentido, y examinando en la base de datos del CENDOJ las resoluciones de los cuatro primeros meses de 2017, mayoritariamente dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, es de apreciar que todas ellas admiten la legitimación activa y la nulidad por falta de información de la adquisición de las diferentes emisiones de deuda subordinada, pudiéndose citar a título de ejemplo las SSAP Barcelona de las secciones 14ª y 16ª de 27 de abril de 2017 ; de Madrid de 31 de marzo de 2017 (9 ª) y de 16 de marzo de 2017 ( 8ª); de Lleida (2ª) de 27 de marzo de 2017 ; de A Coruña (5ª) de 22 de marzo de 2017 ; de Tarragona (3ª) de 7 de marzo de 2017 ; de Alicante de 3 de marzo de 2017 (9 ª) y 1 de marzo de 2017 ( 8ª); Castellón (3ª) de 23 de febrero de 2017 o Girona (1ª) de 17 de febrero de 2017 . La única resolución que rompe esta línea en este periodo de tiempo es la SAP Valencia (9ª) de 30 de marzo de 2017, que niega la legitimación activa para el ejercicio...
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