SAP Madrid 239/2017, 3 de Julio de 2017
| Ponente | CARLOS LOPEZ-MUÑIZ CRIADO |
| ECLI | ES:APM:2017:9870 |
| Número de Recurso | 745/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 239/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 25ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0033600
Recurso de Apelación 745/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 210/2015
APELANTE Y DEMANDADA: BANKIA SA
PROCURADOR D.FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO Y DEMANDANTE: FESTINA LOTUS SA
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 239/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a tres de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 210/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -demandado, representado por el Procurador D.FRANCISCO ABAJO ABRIL contra FESTINA LOTUS SA apelado -demandante, representado por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/04/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/04/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por FESTINA LOTUS, SA, representada por el Procurador Sr. Morales Arroyo, frente a la mercantil BANKIA SA, representada por el procurador Sr. Abajo Abril, y en consecuencia:
debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de Acciones Bankia Subtramo Minorista, de fecha 20-07-11, por importe de 1.999.998,75euros
debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio más los intereses legales del mismo, desde la fecha de suscripción del contrato declarado nulo hasta el momento de la restitución, debiendo la parte actora reintegrar a la demandada las acciones más los dividendos en su caso obtenidos con sus intereses legales con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2017.
Recurre BANKIA, S.A. alegando error en la valoración de la prueba por entender demostrada la condición de inversor profesional de FESTINA LOTUS, la cual se desvela en que, disponiendo de una cifra de negocios de más de 100.000.000€ al año, unos recursos propios de 2.000.000€, y una cartera de acciones de 20.000.000€, cumple todos los requisitos del artículo 78bis 3c) LMV, algo que, incluso, se admitió en conclusiones por el Letrado de la parte actora, y se advertía en la orden de suscripción firmada por FESTINA LOTUS. Igualmente reprocha que no se haya tomado en consideración la finalidad de la compra, que no es especulativa, sino englobada en la estrategia empresarial de la actora, pues su finalidad, declarada por el Presidente en el acto de la Vista, era establecer vínculos accionariales con los Bancos financiadores, estrategia que se remonta a los inicios de la actividad de FESTINA LOTUS. Así lo reconoció el Presidente aludido cuando dijo que era una manera de conseguir créditos en los Bancos, y así, en vez de repartir beneficios compraban ese tipo de acciones. Por eso tampoco analizaron los riesgos, como así reconoció el Presidente de FESTINA LOTUS, ni leyó el tríptico informativo ni el folleto, de tal manera que esos elementos no tuvieron influencia alguna en la decisión, por lo que el error no es excusable. Entiende por esas mismas razones que no resulta aplicable al caso la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 . En base al mismo fundamento considera inaplicable al caso la responsabilidad por folleto dispuesta en el artículo 28 LMV, al no tener ese documento influencia en la contratación. Subsidiariamente, en caso de apreciarse algún tipo de responsabilidad por la incorrección del folleto, entiende que la indemnización ha de darse en función de los parámetros considerados en la Prueba Pericial aportada, lo que le lleva a cifrar un eventual pronunciamiento condenatorio en la cantidad de 581.332,97€
Para resolver la cuestión ha de ser enmarcada en su contexto propio en función del tipo de suscriptor, y a tal fin debemos partir de lo que ya dijimos en la Sentencia de esta Sección 25ª dictada en el Recurso de apelación 941/2016 donde se trataba de un caso similar:
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