AAP Madrid 203/2017, 10 de Julio de 2017
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APM:2017:3372A |
| Número de Recurso | 975/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 203/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0270250
Recurso de Apelación 975/2016
O. Judicial Origen:Juzgado de 1a Instancia nº 43 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 403/2015
DEMANDANTE/APELADO: D. Luis Carlos
PROCURADOR: Da SILVIA ALBALADEJO DÍAZ-ALABART
DEMANDADO/APELANTE: IBERCAJA BANCO, S.A.
PROCURADOR: D. VALENTÍN GANUZA FERREO
A U T O Nº 203 DE 2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En MADRID, a diez de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de EJECUCIÓN DE TÍTULOS NO JUDICIALESnº403/2015, procedentes del JDO. DE 1a INSTANCIA nº 43 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº975/2016, en los que aparece como parte apelante IBERCAJA BANCO S.A. representada por el procurador DON VALENTÍN GANUZA FERREO; siendo parte apelada DON Luis Carlos, representado por la procuradora DOÑA SILVIA ALBALADEJO DÍAZ-ALABART. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que con fecha 16 de febrero de 2016, se dictó Auto en primera instancia, en cuya parte dispositiva se señalaba: "Que desestimo la oposición formulada por la representación procesal de Ibercaja Banco S.A.U.,
mandando seguir adelante la despachada por Auto de fecha 14 de diciembre de 2015. Las costas del presente incidente se imponen al ejecutado."
Notificado el anterior Auto a las partes, por la representación procesal de la parte ejecutada, la entidad Ibercaja Banco S.A. se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido, con traslado por 10 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de julio de 2017.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho y la parte dispositiva del Auto apelado.
Por la representación procesal de la entidad Ibercaja Banco S.A. (en adelante IBERCAJA) se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Madrid, de fecha 16 de febrero de 2016, que desestima la demanda de oposición formulada, declarando que la ejecución despachada siga adelante.
Muestra la entidad recurrente su disconformidad con la resolución de instancia, en primer lugar, alega la inexistencia de título ejecutivo, con infracción de los artículos 517 de la LEC, 1 y 3 de la Ley 57/68 y 114 del Decreto 2114/68, de 24 de julio, lo que sustenta en que en el ámbito de las viviendas de protección oficial el aval no es título ejecutivo al tener estas viviendas una regulación específica en el artículo 114 del Decreto 2114/68, de 24 de julio, y en su ámbito el aval no es título ejecutivo, además de que el al resolver el contrato de compraventa de forma anticipada provocó de forma automática la extinción de la garantía, añade que el aval debe completarse con los documentos que acrediten la no entrega de las viviendas, lo que no se cumple porque las viviendas fueron entregadas al resto de cooperativistas que no resolvieron su contrato. En segundo lugar, opone la caducidad del aval, porque habiendo obtenido la Cooperativa la Calificación Definitiva de Viviendas Protegidas de Aragón el 28 de noviembre de 2012, a partir de esa fecha el aval quedó cancelado, como así también reconoce el artículo 114 del decreto 2114/68, apartado b). En tercer lugar esgrime la plus petición, significa que el Auto apelado no tiene en cuenta determinados actos propios realizados por el demandante de los que se deducen consecuencias distintas, siendo así que la resolución por mutuo acuerdo del contrato de compra la vivienda que eligió por sorteo, provoca ineludiblemente la extinción de la garantía otorgada a su favor. Insiste en que no existió incumplimiento por parte de la Cooperativa en los plazos de inicio y entrega de la vivienda, pues al momento de dicha renuncia no existió incumplimiento de dicho plazo, además el demandante sabía y aceptó que la entrega se produjera en el año 2012. Finalmente, como pretensión subsidiaria manifiesta la existencia de pluspetición por los intereses vencidos de la ejecución instada.
Por ello, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la resolución apelada, y que, con estimación de la oposición formulada a la ejecución despachada, se anule y se deje sin efecto la misma.
La cuestión controvertida ha sido resuelta por distintas secciones de esta Audiencia Provincial, pudiéndose citar al respecto el Auto dictado por la sección 14a de fecha 12 de diciembre de 2016, el Auto de la sección 25a de fecha 23 de noviembre de 2016, el Auto de la sección 8a de fecha 12 de septiembre de 2016 y el Auto de la sección 19a de fecha 13 de julio de 2016, y recientemente por Autos de esta Sección de fechas 7 de febrero y 30 de marzo de 2017 .
PRESUPESTOS FÁCTICOS DE LA LITIS.
En un examen de los autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
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Las entidades Antonio Olmeda S.L., Ibercaja y Montecanal acordaron iniciar la promoción de 1000 viviendas en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002, del Sector 89/3 de ARCOSUR en la Ciudad de Zaragoza, constituyendo para ello la Sociedad Cooperativa de Viviendas Zaragoza Sur".
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El actor ingresó en la Cooperativa en agosto de 2005. En el folleto publicitario se indicaba que la construcción comenzaría en 2008, con un plazo de construcción de 24 meses y la entrega estaba prevista para el año 2010.
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En fecha 22 de octubre de 2009, la Cooperativa adjudicó al actor por sorteo la vivienda NUM003 NUM004 NUM005, garaje vinculado 45 y trastero vinculado 70, ubicada en la parcela NUM006 de Arcosur.
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En fecha 29 de diciembre de 2010 el actor suscribe un contrato privado de compraventa con la Cooperativa sobre la vivienda sita en la parcela NUM006, escalera NUM004, piso NUM007, letra NUM008, garaje:
NUM009 - NUM004, nº NUM010 . Tratero: NUM009 - NUM004, nº NUM011 . El precio de la vivienda ascendía a la suma de 157.692,23 €. En dicho contrato se preveía la conclusión de las obras para junio de 2012.
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El certificado final de obra es 14 de septiembre de 2012. La calificación definitiva de VPO es de fecha 28 de noviembre de 2012. La Licencia de Primera Ocupación se otorgó el 16 de mayo de 2013.
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En fecha 15 de octubre de 2012, el actor suscribió con la Cooperativa el documento de resolución del contrato del contrato privado de adjudicación, en el que se señala que "la parte vendedora restituirá a la compradora la totalidad de las cantidades entregadas hasta la fecha (...) en el momento en que sea sustituido en sus derechos y obligaciones por otro socio, o en un máximo de 5 años [...]".
CARÁCTER EJECUTIVO DEL AVAL PRESENTADO.
En relación a la falta de ejecutividad del aval en el que sustenta la ejecución despachada, el Auto de la sección 19a de fecha 13 de julio de 2016, lo siguiente:
"En primer lugar, porque no hay razón para excluir de aplicación la Ley 57/68 cuando la Ley de Ordenación de la Edificación, posterior a esa norma y, desde luego, al Decreto 2114/68, dispone expresamente, en su disposición adicional primera , que "la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas". Pero es que, y a mayor abundamiento, basta examinar el título ejecutivo (documento nº 2 de la demanda de ejecución), cuyo último párrafo literalmente dice "EL AVAL otorgado por este documento se entenderá irrevocable y únicamente quedará sin efecto una vez otorgada la calificación Definitiva de Viviendas de Protección Oficial o la Cédula de Habitabilidad, en su caso, en todas y cada una de sus fases, de las viviendas a que el mismo se refiere o bien en el supuesto de que con autorización expresa del Organismo competente se sustituya por otro o se adopte otra forma de garantía de las establecidas en La Ley 57/68 de 27 de julio y en el artículo 114 del Reglamento de viviendas de Protección Oficial", y examinar el citado artículo 114 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial...
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