SAP Barcelona 492/2017, 26 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA ANGELES VIVAS LARRUY |
| ECLI | ES:APB:2017:6691 |
| Número de Recurso | 46/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 492/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 46/17
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1123/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 BARCELONA
ACUSADO: Gumersindo
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY
Dª. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ
D. MANUEL ALVAREZ RIVERO
Barcelona, a 26 de junio de 2017
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 46/17, dimanante de las Diligencias Previas nº 1123/16 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, seguida por un delito de tenencia de tarjetas y uso de tarjetas de crédito falsas, delito de resistencia y de lesiones, contra el acusado Gumersindo, nacional de Estonia, con identificación ET 685771, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Anna Rosell Mir y defendido por el abogado Jose Oriol Almeda Lorenz; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Amadeo Melis. Ha sido ponente la lIma. ÁNGELS VIVAS LARRUY, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se nombró ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 12/6/17 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.
El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de a) un delio de tenencia de tarjetas de crédito o débito falsificados del art. 399 bis 2 del CP ; b) un delito continuado de uso de tarjetas de crédito falsa del artículo 399 bis 3, 74 del CP en concurso con el artículo 8,.4 del CP con un delito de estafa del art. 74, 248.2º c) y 249 del CP, c) un delito de resistencia del art. 556 del CP y d) un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP .; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de 5 años de prisión por cada uno de los delitos a y b, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito c) seis meses de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito d) la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 12 euros y un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas procesales.
La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que el 7 de septiembre de 2016, Gumersindo, mayor de edad sin antecedentes penales, de nacionalidad estona junto a otra persona que no se juzga en este acto se hallaba en las inmediaciones del cajero del banco Sabadell sito en la calle Baixada de la Plana 29 de Barcelona, portando una bandolera con 75 tarjetas de crédito de color gris del tipo y tamaño de las tarjetas de crédito, y en las que tenía anotado en cada una de ellas cuatro dígitos, además de llevar incorporada en su banda magnética la información bancaria de tarjetas reales que pertenecen a sus legítimos titulares. Las tarjetas no contenían número PAN ni Código CVV. Estaban emitidas por entidades bancarias de EEUU y eran del tipo VISA.
El otro individuo que huyo de la policía, y no fue identificado portaba en ella bandolera 104 tarjetas de las mismas características. El acusado tenía conocimiento de que las tarjetas eran inauténticas.
El día 7/9/16 en el cajero del Banco de Sabadell de la calle Baixada de la Plana Gumersindo intentó sin éxito entre las 20.51.16 y las 20.52.39, extraer en un total de 4 operaciones, la cantidad de 400 euros cada vez. Momento en el que fue interceptado por la policía
Con anterioridad el mismo día en el cajero del Banco de Sabadell de la calle Pere IV de Barcelona entre las
13.21.04 y las 13.31.09 realizó un total de 20 operaciones con las tarjetas de las cuales 4 fueron positivas consiguiendo extraer la cantidad de 400 en dos de ellas, y 100 euros en otras dos en total 1000 euros. En concreto a las 13.22.31 (400 euros) y a las 13.23.10 (100 euros) con la tarjeta NUM000 ; y a las 13.26.56 (400 euros) y 13.27.45 (100 euros) con la tarjeta NUM001 .; a las 19.59.37 se hizo otra operación intentada sin éxito en el mismo cajero.
En el momento de ser identificado por la policía, y tras mostrarles y entregar la bandolera, salió huyendo, y fue alcanzado por los agentes que le perseguían los cuales iban uniformados y para evitar ser detenido dio patadas y puñetazos alcanzando al agente MMEE TIP NUM002 que padeció una contusión en el muslo derecho con rotura fibrilar parcial del bíceps femoral que precisó una asistencia facultativa y de la que tardó en curar 15 días.
Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de:
-
- Un delito consumado uso de tarjetas de crédito, del artículo 399 bis.3º del CP . Rechazamos la calificación que hace la fiscalía tanto de la tenencia de tarjetas destinados a la distribución o tráfico del artículo 399 bis 2 del CP, así como la continuidad delictiva en el delito de uso. Ciñéndose al objeto de acusación, que él uso solo en él día 7/9/16, descartando los usos de tarjetas igualmente falsa en otras fechas anteriores que no son objeto de acusación. Por tanto la pericia de parte de fecha 9/4/17 que ha sido ratificada en juico y a certificar la ubicación de fotografías grabadas en un teléfono móvil a demostrar que en las fechas de julio y agosto el acusado se encontraba fuera de España o sea en ubicación físicas diferente a donde se producen intentos de extracción de dinero con tarjetas falsas, no tiene mayor virtualidad en cuanto a excusar la posible participación que no se le imputa a él concretamente.
Establecido lo anterior conviene señalar también que llegamos a la conclusión de que a pesar de haberse producido varios intentos de extracción como queda explicado en los hechos, las extracciones efectivas solo fueron cuatro y la totalidad de las operaciones intentadas (21) se realizan en el transcurso de unas horas y aquellas de las que obtuvo beneficio lo fueron entre las 13.22h. y 13.27h., siendo únicamente dos las tarjetas
usadas. Por lo que estas acciones las contextualizamos en una unidad de acto, y en consecuencia excluimos la aplicación del art. 74CP y las consecuencias de exacerbación penológica que conlleva.
Se le atribuye el uso de las tarjetas al acusado, ya que cuando es interceptado estaba intentando hacer la operación el cajero automático, mientras el otro acompañante vigilaba, lo que permite vincularlo a las operaciones realmente exitosas de extracción y cuyas tarjetas le fueron halladas en la bandolera que portaba, que él reconoce como suya. De ahí que, de los indicios concurrentes: a) él estaba probado sacar dinero en el cajero cuando le detienen, b) y las tarjetas están en su bolsa c) el dice que le habían dado la bolsa esa mañana, anuda el hecho de que las llevara y hubiera sido la persona que hizo las extracciones de efectivo en ese mismo día, pocas horas antes. Concluimos sobre las tarjetas efectivamente usadas y mediante las cuales se extrajo dinero en el cajero en la calle Pere IV 96 cajero del Banc de Sabadell, mediante la comparativa entre las descritas en el atestado pag. 23 y 24, asignadas con la letra A al acusado, y el contraste de las horas que se...
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