SAP Barcelona 282/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2017:8638 |
| Número de Recurso | 825/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 282/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 825/2015-D
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 448/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº 282/2017
Ilmos. Sres.
DON JORDI SEGUÍ PUNTAS
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN
En la ciudad de Barcelona, a 7 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 448/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 28 de Barcelona, a instancia de D. Pedro Francisco representado por la procurador MARIA DEL CARMEN GARCIA GARCIA y defendido por la abogada Olivia Garcia, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y defendida por el abogado Igansi Fernandez De Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día treinta de abril de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
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La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" F A L L O .- Que estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Carmen García García en nombre y representación de DON Pedro Francisco contra CATALUNYA BANC, S.A. debo declarar y declaro la nulidad relativa por vicio de error en el consentimiento del negocio jurídico de compra de participaciones preferentes serie A Caixa Catalunya objeto del presente litigio, condenando a la demandada a abonar al demandante la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS
(6.529,22 €), más los intereses legales en la forma descrita en el fundamento quinto de esta resolución, y a abonar las costas procesales causadas. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los
autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 1 de junio de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
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Planteamiento
Interesó D. Pedro Francisco en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad de la adquisición, en marzo de 2011, de diez participaciones preferentes, serie A, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un total importe nominal de 10.000 euros.
Como fundamento último de dicha acción se alegaba en la demanda el vicio del consentimiento prestado por el actor a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocándose allí de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y de la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.
El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.
Antecedentes fácticos
-D. Pedro Francisco, cliente de Caixa d'Estalvis de Catalunya (Caixa Catalunya o CX), hasta la fecha de la aquí impugnada operación, había mantenido sus ahorros en la entidad en cuentas a la vista.
-En fecha 17 de marzo de 2011, al tiempo de contratar una imposición a plazo de 10.000 euros, suscribió el actor orden de compra de diez participaciones preferentes serie A, por importe nominal unitario de 1.000 euros, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión.
-El Sr. Pedro Francisco percibió los rendimientos de las expresadas participaciones preferentes (en total, 142'98 euros), hasta diciembre de 2011, fecha ésta en que dejó de abonarlos la emisora (folio 234).
-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el DecretoLey 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III ), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.
En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- acordó apoyar a la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.
-El 1 de julio de 2013 procedió el Sr. Pedro Francisco a aceptar la expresada oferta de adquisición del FGD, vendiendo las acciones de Catalunya Banc SA que le correspondieron en el canje de las participaciones preferentes de las que era titular y recibiendo a cambio la suma de 3.327'80 euros (v. folios 61 a 64). Ello le supuso por tanto una pérdida de 6.672'20 euros en relación al capital invertido.
-Previo intento de arbitraje que le fue denegado en noviembre de 2013, en mayo de 2014 interpuso el actor la presente demanda.
Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable
Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como "valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios".
Vienen a ser un "híbrido financiero" (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.
Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.
Constituyen, en fin, las participaciones preferentes "productos financieros complejos" por contraposición a los "no complejos". Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de "general conocimiento" y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición y, respecto de cuyas características, exista a disposición del público información suficiente).
Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.
Al...
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