SAP Madrid 335/2017, 13 de Julio de 2017
| Ponente | CARMEN MERIDA ABRIL |
| ECLI | ES:APM:2017:10245 |
| Número de Recurso | 220/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 335/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41, Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0131207
Recurso de Apelación 220/2017- D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 783/2015
APELANTE:: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR Dña. BEGOÑA DEL ARCO HERRERO
APELADO:: D. Onesimo
PROCURADOR Dña. MARTA SILLERO GARCIA
SENTENCIA Nº 335/2017
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a trece de julio de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 783/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelado, D. Onesimo, representado por la Procuradora Dña. Marta Sillero García; de otra, como parte demandada-apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Dña. Begoña del Arco Herrero.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 25 de noviembre de 2016 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que con estimación de la demanda formulada por Procurador de los Tribunales, Dña. Marta Sillero García, en nombre y representación de D. Onesimo, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador, Dña. Begoña del Arco Herrero debo condenar y condeno a la d emandada a abonar al demandante el importe de TREINTA MIL EUROS (30.000 €), con más los intereses legales de la Ley 57/68 y LOE con imposición de costas procesales a la parte demandada
.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día doce de julio de dos mil diecisiete.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.
Antecedentes y objeto del recurso.
-
- D. Onesimo interpuso demanda contra Banco Popular Español SA al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación y Ley 57/1968, en reclamación de 30.000 € en concepto de daños y perjuicios y los intereses legales conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación y los procesales en los términos previstos en el artículo 575 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Y todo ello por la responsabilidad en que incurrió la entidad bancaria demandada al no haber exigido la garantía regulada en la Ley 57/68 y no haber ingresado el dinero en la cuenta especial que se debió haberse aperturado.
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- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Sentada la legitimación pasiva de la demandada, le condena al abono de 30.000 € ingresados en la cuenta abierta en la entidad Banco de Castilla SA (hoy, Banco Popular Español SA) a nombre de Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 CB. Sus fundamentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: A) El demandante se adhirió a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, Comunidad de Bienes, gestionada por la entidad BITANGO S.L el 29 de septiembre de 2008, con la finalidad de adquirir la vivienda portal NUM000 NUM001 NUM002 por valor de 390.550 Euros, aportando 30.000 euros; b) la cuenta de la comunidad de bienes se apertura en el Banco de Castilla y la entidad bancaria conocía perfectamente el destino de las imposiciones efectuadas en la cuenta que dice ser ordinaria, no sólo por haberlo reconocido así en sede de procedimiento penal sino porque así lo vuelve a reconocer en el acto del juicio D. Fernando ; c) BITANGO SL era la auténtica promotora, y no mera gestora y aunque se constituyó formalmente una comunidad de bienes para llevar a cabo la construcción en régimen aparente de autopromoción, en realidad era BITANGO quien asumía la total responsabilidad de la promoción o del proceso constructivo; d) el hecho de que la cuenta abierta en la entidad apelante por Promociones Bitango a nombre de la comunidad de propietarios no tuviera el carácter especial carece de trascendencia, pues lo esencial es que Banco Popular Español conocía o debió saber que se estaban ingresando en ella cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción gestionada por Bitango Promociones.
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- Contra la sentencia Banco Popular Español SA formula recurso de apelación que articula en cinco motivos que introduce con las siguientes fórmulas:
- Primero.- Condición de autopromotor del actor apelado y no condición de consumidor del mismo.
- Segundo.- Inexistencia de carácter de cuenta especial de la cuenta Nº NUM003, hoy cuenta Nº NUM004 .
- Tercero.- Efectivo ingreso de todas las cantidades abonadas en la cuenta corriente objeto de debate Nº NUM003, hoy cuenta Nº NUM004 .
- Cuarto.- Inexistencia de obligación de abrir una cuenta especial y exigir avales.
- Quinto.- Obligatoriedad por parte del Banco Popular Español, S.A., de devolver al actor aquellas cantidades no ingresadas en la cuenta de la Comunidad Nº NUM003, hoy cuenta Nº NUM004 .
Y terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso y desestimando íntegramente la demanda inicial o, subsidiariamente, estimándola parcialmente solo en relación a las cantidades efectivamente ingresadas en las cuentas corrientes de titularidad de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 en la sucursal del Banco de Castilla, hoy Banco Popular Español, S.A.
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- La parte actora se opone a la estimación del recurso mostrando su conformidad con los fundamentos de la resolución apelada cuya confirmación interesa, con imposición de costas al recurrente.
Motivo primero: Condición de autopromotor del actor apelado y no condición de consumidor del mismo.
El artículo 1 de la Ley 57/1968 extendía el ámbito subjetivo de aplicación a «las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma».
Conforme a la redacción legal, el sujeto destinatario de las obligaciones impuestas por la Ley es el promotor de la construcción de las viviendas, figura carente de caracterización legal en nuestro ordenamiento jurídico hasta la promulgación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecían disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción y de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
La figura del promotor no se contempló en el Código Civil ni en el Código de Comercio porque no existía a la fecha de su promulgación. Fue la jurisprudencia la que delimitó sus perfiles. Doctrina unánime de la Sala 1ª del Tribunal Supremo equiparó la figura del promotor con la del contratista, a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del art. 1591 del Código Civil . El Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, en su artículo 2.c se refirió a él como « cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra », definición que nada nuevo aportó. Fue la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación la que constituye un punto de inflexión en el concepto legal del promotor al definirlo en su artículo 9 como « cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título».
Sentado lo anterior, se impone determinar las peculiaridades de los sujetos, personas físicas o jurídicas, a los que el legislador de la norma les atribuye la condición de promotor inmobiliario a los efectos de imponerles la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas.
El art. 17.4 de la LOE dispuso que «sin perjuicio de las medidas de intervención administrativa que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas»
. Y su Disposición Adicional Primera establecía que la Ley 57/68 y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en...
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