SAP Barcelona 288/2017, 9 de Junio de 2017
| Ponente | JAVIER SOLE VILAS |
| ECLI | ES:APB:2017:8831 |
| Número de Recurso | 678/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 288/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 678/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 206/2014
S E N T E N C I A Nº 288/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a nueve de junio de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BARCELONA, a instancias de Dª. Bárbara representada por el Procurador Sr. Faustino Igualador Peco, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador Sr. Ignacio de Anzizu Pigem los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día dieciséis de marzo de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda postulada por la representación procesal de DOÑA Bárbara Y DON Erasmo y condeno a CATALUNYA BANC, S.A.: 1. declaro laineficacia por nulidad relativa a anulabilidad la adquisición de participaciones preferentes relacionada en el factum segundo de la demanda. 2. se condena a la demandada a la devolución del importe de las citadas suscripciones con incremento de los intereses desde la fecha de las respectivas suscripciones, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes y deduciendo de dicha cantidad la totalidad de los importes como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones. También deberá deducirse de la cantidad a percibir por los actores la cantidad obtenida por razón del canje, incrementada en el interés legal desde la fecha de su percepción, con detracción del importe de la venta al FGD. 3. sin imposición de costas".".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día dos de mayo de dos mil diecisiete.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.
El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, S. A, se funda en los siguientes motivos:1) De la naturaleza de las participaciones preferentes 2) Una participación preferente es un título valor
3) Acreditación del vicio del consentimiento, la carga probatoria de la información facilitada 4 ) De la venta de las acciones al FGD, extinción acción de nulidad 5) Intereses legales.
El recurso de apelación, interpuesto por D. Erasmo en nombre de Dña. Bárbara se funda en los siguientes motivos 1 ) Incorrecta imposición de costas al no existir dudas de derech y por tanto obligación de imponer las costas a la demandada al existir una estimación total de la demanda.
En el presente caso D. Erasmo actuando en nombre de su madre Dña. Bárbara accionó inicialmente contra CATALUNYA BANC, S.A. ahora el BBVA, S.A. y solicitó la condena de la misma y que se acordara la nulidad de los contratos de compra venta de participaciones preferentes de 11 de junio de 2009, de 10 de febrero de 2010 y 17 de junio de 2010 acordándose el abono de la cantidad de 21.904'61 euros detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto y la cantidad recibida, alegando que la Sra. Bárbara había adquirido las preferentes junto a su marido D. Marcos y que fueron engañados en la firma de las mismas por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos, ya que de haber sabido las características de los productos que adquiría no los habría firmado, ya que creían que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisieran, lo que no fue así, sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada, adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante, reclamando el importe invertido una vez desconstado la cantidad que recibieron del Fondo y los rendimientos del producto
Las preferentes como título valor, naturaleza jurídica de las mismas . En materia de las preferentes, debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.
La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujete a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra
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considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores "las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren"; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas
que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.
Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive, como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 (...
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