AAP Barcelona 195/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS |
| ECLI | ES:APB:2017:5756A |
| Número de Recurso | 418/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 195/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 418/2017-J
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Dimana de autos de: PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES COETÁNEAS Nº 511/2016
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS
Parte/s apelante/s: MIX GEL S.L.
Parte/s apelada/s: COMU. PROP. DIRECCION000, NUM000 - NUM001 VILAFRANCA DEL PENEDES
A U T O Nº 195/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a siete de Junio de dos mil diecisiete.
Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 418/2017, en virtud del recurso de apelación que interpuso la parte actora MIX GEL S.L. contra Auto definitivo que dictó con fecha 15 de diciembre de 2016 el Juzgado Primera Instancia 2 Vilafranca del Penedés en los autos de Pieza separada de medidas cautelares coetáneas núm. 511/2016, seguidos a instancia de MIX GEL S.L. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 VILAFRANCA DEL PENEDES.
Admitido el recurso por el Juzgado "a quo", se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron los autos a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.
La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así:
Acuerdo desestimar la medida cautelar interesada por la Procuradora de los Tribunales CRISTINA CAMATS en nombre y representación de MIX GEL, S.L frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM. NUM000 - NUM001 de Vilafranca del Penedès representada por la Procuradora de los Tribunales RAIMUNDA MARIGÓ, con imposición de las costas a la parte solicitante.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 30 de mayo de 2017.
Ha actuado como Ponente el Ilmo Sr Magistrado D .SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.
Planteamiento de las partes.
La parte demandante MIX GEL, S.L. demandó en procedimiento ordinario seguido contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS diciendo que es propietaria del local comercial nº 1 de la planta baja del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 -NUM001 de Vilafranca del Penedès, a tenor de compraventa de 18.3.1997, contando el local con un sistema de evacuación de humos de origen, obligando la normativa actual a que esos sistemas sobresalgan dos metros por encima del tejado del edificio donde están colocados; y que es necesario alargar el tubo en cuestión por encima de la cubierta de ese edificio; cuenta los intentos de su arrendatario por alargar el tubo, y que ese edificio está constituido por dos escaleras, una con entrada por DIRECCION000 y otra por CALLE000, y un local dividido en dos en la propia escritura; según parece a la demandante, la escalera que tiene entrada por DIRECCION000 se constituyó en comunidad de propietarios sin incluir al local, a pesar de compartir elementos como canalizaciones o fachada, aunque no sabe cuándo ocurrió esa constitución.
En definitiva, instaba que se reconociera que el local forma parte de la comunidad demandada, obligando a esta a realizar los cálculos oportunos a fin de determinar los coeficientes de participación de cada uno de los inmuebles que forman la comunidad; se obligue a la comunidad demandada a realizar la correspondiente escritura pública donde consten los extremos anteriores; y a inscribir en el Registro de la Propiedad dicha escritura.
Y, se estime, o no, lo indicado en el párrafo anterior, con relación a la salida de humos y/o tubo de extracción, se declare que el sistema de extracción de humos existente es un elemento privativo, o cuanto menos de uso privativo del local, que la actora tiene derecho a colocar pieza anexa a fin de cumplir la normativa vigente, que la propiedad del local, o quienes esta designe, tienen derecho a realizar la ampliación del tubo de la salida de humos y/o tubo de extracción; que la propiedad del local tiene derecho a acceder al tejado a través de cualesquiera otros elementos comunes de la finca para realizar cuantas intervenciones sean necesarias en el tubo; se prohíba a los miembros de la comunidad de propietarios demandada evitar lo indicado en los dos puntos anteriores; y se prohíba a los miembros de la comunidad de propietarios demandada retirar el tubo, una vez colocado de acuerdo a lo indicado en el cuerpo de la demanda.
Simultáneamente, dicha actora pidió la adopción de medida cautelar, consistente en que se declare el derecho que ostentaría la actora para alargar unos dos metros el tubo de salida de humos, y se declare la obligación de no impedirlo ni retirarlo por la comunidad de propietarios.
Se convocó a vista para dilucidar tal medida cautelar, oponiéndose la comunidad a esa medida.
Auto de instancia. Recurso de apelación y oposición de la comunidad.
El auto que resolvía dicha petición desestimó esa medida, por no hacer referencia a las razones que justificarían la concurrencia de los requisitos exigidos para su adopción; así, no concurría el periculum in mora o riesgo de que durante la tramitación del procedimiento pudieran producirse situaciones que hicieran peligrar la efectividad de la tutela pretendida, y que solo con la protección cautelar pudieran neutralizarse; al igual que el requisito de la buena apariencia de derecho, no se presume o sobrentiende, sino que debe ser objeto de justificación por el solicitante de las medidas; el art. 728.1, párrafo 2º LEC señala que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. Y la justificación del periculum in mora no se satisface de forma genérica señalando la propia finalidad o funcionalidad de la medida, sino a partir de un contexto fáctico concreto del que pueda deducirse con fundamento un peligro actual de inefectividad de la tutela y que solo la medida puede evitar. Y esa justificación faltaría en el caso, pues no se justifica el peligro de que, en caso de ser estimada la demanda, no pudiera llevarse a cabo la instalación de la pieza anexa del tubo de salida de humos. No concurriendo dicho periculum exigido por el art. 728 LEC, y no acreditando tampoco los perjuicios económicos que alega la demandada generados en la tramitación del procedimiento, más tomando en consideración que el local estaba arrendado a una entidad sin ánimo de lucro, pareciendo más bien que se pretende la resolución anticipada del objeto litigioso, se desestimó dicha medida.
Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de MIX GEL, S.L., con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: La actitud obstativa de la comunidad que impediría que el arrendatario desarrollase su actividad, que no se había negado que la actora formase parte de la comunidad demandada; lo que se limitó a oponer dicha demandada; se daba el peligro en la demora: la disminución e incluso pérdida de ingresos derivados del arrendamiento; la resolución debía valorar si el arrendatario podrá desarrollar su actividad, o no, si no se alarga el tubo; se pedía el acceso a un elemento del que es titular la actora para anclar a un elemento comunitario (la fachada) una extensión de ese tubo privativo, y la oposición no ha discutido la pertenencia del local a la comunidad de propietarios; la incongruencia de entrar a valorar un aspecto no planteado por ninguna de las partes; la prueba de inexistencia de perjuicios para terceros; el anclaje en fachada se justificaría por la titularidad de la actora del tubo, la necesidad de la extensión solicitada por requerimiento del Ayuntamiento; la oposición se limita a criticar infundadamente la actividad; la resolución no valora el peligro aludido; y sería incongruente.
En definitiva, tras subsanación en esta instancia, se pedía de la Sala la revocación de dicho auto, y se declare el derecho de la actora, ahora apelante, a realizar la intervención en el tubo de salida de humos consistente en alargarlo dos metros, y la obligación de no impedirlo ni retirarlo por la comunidad de propietarios.
La comunidad demandada se opuso a dicho recurso, por los motivos que no se desarrollan en este lugar en aras de brevedad, acabando por interesar la desestimación del recurso de apelación, la confirmación del auto, y la imposición de costas de alzada a la parte recurrente.
El peligro por la mora procesal.
Vaya por delante que hacemos propios los argumentos del auto apelado, en la medida que no contradigan los de esta resolución, en orden a evitar inútiles reiteraciones sobre lo mismo.
Conforme a lo dispuesto en el art. 728.1.2 LEC, no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que este justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
Por su parte, el requisito o premisa esencial para la concesión de toda medida cautelar faltaba en la petición inicial, como explica el auto apelado. A saber, según refiere el art. 721.1 LEC, asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare, que nada tiene que ver con el argumento economicista subjetivo en que insiste la apelante.
No se trata de si la prolongación del proceso pudiere causar eventualmente daños económicos a la actora, o a su...
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