SAP Madrid 285/2017, 18 de Julio de 2017
| Ponente | GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL |
| ECLI | ES:APM:2017:10589 |
| Número de Recurso | 607/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 285/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933872/73,3872
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0215894
Recurso de Apelación 607/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1399/2015
APELANTE:: D./Dña. Iván y D./Dña. Natalia
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO:: BANKIA, S.A.
NM
SENTENCIA
MAGISTRADO Ilmo. Sr.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por el Señor Magistrado expresado al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1399/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 98 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: D. Iván y Doña. Natalia, y de otra, como ApeladoDemandado. Bankia, S.A.
VISTO, estando constituida la Sala por un solo Magistrado, el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia número 98 de Madrid, en fecha 17 de noviembre de 2015, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Natalia y D. Iván, representados por el procurador Sr. Fraile Mena, frente a la mercantil BANKIA SA, representada por el procurador Sr. Martín Ibeas, absolviendo a la
demandada de los pedimentos formulados por la actora, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dió traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 21 de marzo de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para resolución el día 11 de julio de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Los demandantes de D. Iván y Dña. Natalia cursaron el 1 de septiembre de 2011 a la demandada Bankia S.A. una orden de compra de mil títulos de acciones de Bankia S.A., que se adquirieron el mismo día a través de Bankia Bolsa Sociedad de Valores al cambio de 3,7150 euros por acción, por un importe total, añadidos 14,49 euros de gastos de bolsa, de 3729,49 euros.
En la demanda iniciadora de este proceso se ejercitaba con carácter principal una acción de nulidad de la orden de compra de las acciones por haber concurrido dolo y/o error como vicio invalidante del consentimiento de los demandantes. Subsidiariamente a la anterior, una acción resolutoria de la orden de compra de las acciones por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información, transparencia y lealtad. Subsidiriamente a ésta, una acción indemnizatoria de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, dado el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad. Subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil de la demandada fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones de la demandada. Y por último, con carácter subsidiario a las demás acciones, una indemnización de daños y perjuicios por enriquecimiento injusto.
La sentencia dictada por el Juzgado, y cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, desestima las peticiones de la demanda, habiendo sido recurrida en apelación por la parte demandante.
Conviene señalar que en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se registró, el día 21 de junio de 2011, la Oferta Pública de Suscripción de Acciones de la entidad mercantil Bankia, s.a., con el número de registro 9972. Y, como corolario legal de ello, se registra, el día 29 d ejunio de 2011, el "folleto" de la Oferta, en el que consta, dentro del apartado relativo a la información sobre el emisor, y, en el cuadro correspondiente a la información intermedia, que, en la cuenta de resultados del primer trimestre del año 2011, figura un beneficio pro forma (no auditado) de 91 millones de euros, y un beneficio consolidado de 35 millones de euros .
Bankia s.a. sale a Bolsa el día 20 de julio de 2011 con 824.572.253 acciones de 2 euros de valor nominal y un prima de emisión, por acción, de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción ). Las acciones que salen a Bolsa representaban el 55% de la totalidad de las acciones de Bankia s.a., siendo así que, del resto de las acciones que representaba el 45%, continuaba siendo titular el Banco Financiero y de Ahorro s.a. Mediante la suscripción de la acciones que salieron a Bolsa, Bankia s.a. obtuvo 3.902 millones de euros.
El día 4 mayo de 2012 Bankia s.a. remite, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las "cuentas anuales individuales" correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las "cuentas consolidadas" de dicho ejercicio, el del año 2011, pero sin auditar y a través de un "hecho relevante", en las que se incluyen unos beneficios superiores a los 300 millones de euros, en lógico a coherencia con los beneficios de 91 millones de euros correspondientes a su primer trimestre del año 2011 que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.
El día 9 de mayo de 2012 la entidad pública denominada Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria s.a (FROB) interviene el BancoFinanciero y de Ahorro s.a., adquiriendo el 100% de sus acciones. En consecuencia, pasa, el FROB, a ser el titular del 45% de las acciones de Bankia s.a.
El jueves día 24 de mayo de 2012 se cierra la cotización en Bolsa de la acciones de Bankia s.a. a 1,57 euros por acción.
El día 25 de mayo de 2012 Bankia s.a. comunica, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de unas nuevas cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, esta vez sí auditadas, en las cuales se reflejan unas pérdidas superiores a los 3 millones de euros que contradicen la existencia, en el primer trimestre
del año 2011, de unos beneficios de 91 millones de euros que se habían hecho constar en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones.
A petición de Bankia s.a., la Comisión Nacional del Mercado de Valores suspende, el día 25 de mayo de 2012, la cotización de las acciones de Bankia s.a.
El día 27 de noviembre de 2012 se aprueba el plan de resstructuración del Banco Financiero y de Ahorro s.a." (BFA)-Bankia s.a." por parte de la Comisión europea, el Banco de España y el FROB que se materializó en una inyección económica de 17.959 euros, para recapitalizar tanto el Banco Financiero y de Ahorro s.a. como Bankia s.a., haciéndose público, poco después, el valor económico real de Bankia s.a. que se cifró en menos 4.148 millones de euros.
Por decisión del FROB de fecha 16 de abril de 2013, adoptada dentro del plan de reestructuración de Bankia s.a., se cuerda que, al cierre de la sesión bursátil del día 19 de abril de 2013, el valor de las acciones de Bankia quedara reducido a un céntimo de euro.
La acción de nulidad de la orden de compra de las acciones de Bankia por haber concurrido dolo o error como vicio invalidante del consentimiento de los demandantes y la acción resolutoria de dicha orden de compra por incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones de información, transparencia y lealtad, topa con dos obstáculos para su estimación, el primero que las acciones no se adquieren de la demandada Bankia sino en el mercado secundario, al estar sujetas a cotización oficial, a través de una sociedad de valores, y el segundo, que no acreditada la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones por parte de la demandada y siendo las acciones admitidas a cotización en un mercado regulado un instrumento financiero no complejo, la demandada no venía obligada a realizar a los actores el denominado test de conveniencia ( artículo 79 bis, apartados 7 y 8 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, que era la normativa vigente a la adquisición de las acciones), debiéndose entender que dada la naturaleza no compleja del producto financiero adquirido los demandantes adquirentes conocían la naturaleza y características del producto adquirido y sus riesgos asociados, vinculados a la cotización de las acciones en la bolsa de valores, el mercado secundario regulado.
Como ya ha declarado este Tribunal entre otras en sentencia de 17 de mayo de 2017 "En la compraventa de las acciones hay que hacer una distinción fundamental entre la que se lleva a cabo en el mercado primario (o de emisión, en el que, la sociedad que emite sus propias acciones, las vende por primera vez) y la que se lleva a cabo en el mercado secundario (o de negociación, en donde se negocian e intercambian las acciones ya emitidas, y, en su caso, vendidas previamente; Pudiendo ser un mercado organizado -la Bolsa- o no organizado-). Pues bien en el mercado primario el vendedor siempre es la sociedad que ha emitido sus propias acciones y las vende por primera vez (cobrando el precio de la compraventa). Mientras que en el mercado secundario ya no es la sociedad que emitió sus propias acciones la vendedora sino quien, en ese momento, sea el titular de esas acciones que vende y que es el que cobra el precio de la compraventa.
En el caso de Bankia s.a. emitió una serie de acciones...
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