AAP Girona 411/2017, 10 de Julio de 2017
| Ponente | ADOLFO JESUS GARCIA MORALES |
| ECLI | ES:APGI:2017:735A |
| Número de Recurso | 557/2017 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 411/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 557/17
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 200/17
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GIRONA
AUTO Nº 411/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
En Girona a 10 de julio de 2.017.
ÚNICO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona en las Diligencias Previas nº 200/17, se dictó auto en fecha 7-3-17, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones; frente a dicha resolución se presentó recurso de apelación por Evelio, representado por la procuradora Dª. MARIA ELENA BATALLÉ PÉREZ y asistido por la letrada Dª. ARIADNA PAGÉS FAURIA, al que expresamente se opuso el MINISTERIO FISCAL, remitiendo las actuaciones ante este Tribunal a los efectos de dictar la correspondiente resolución.
Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del indebido sobreseimiento por ser los hechos denunciados un delito de sustracción de menores.
El recurso no merece prosperar.
Cierto es que el sobreseimiento dictado no lo ha sido conforme a las estrictas normas de nuestro ordenamiento jurídico dado que mal puede considerarse que procede el sobreseimiento provisional por la causa del art. 641.
1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referido a que "no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado lugar a la formación de la causa", sin la práctica de diligencia de investigación alguna. Ahora bien, tampoco podemos desconocer, del tenor literal de la fundamentación jurídica que la causa del archivo de las actuaciones parte de la certeza de lo alegado por el recurrente, de suerte y manera que su verdadera razón es la del art. 779. 1. 1ª de la misma norma adjetiva referido a que se "estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal" . De todas maneras la cuestión es baladí, dado que para que pudiéramos plantearnos a fondo la cuestión y sus consecuencias sería menester que la parte recurrente hubiera impetrado expresamente la nulidad de la resolución, cosa que no se hace y que esta Sala no puede decretar de oficio.
Los hechos que se relatan son muy sencillos. Reunificada la familia del denunciante en España en el año 2.011, compuesta por el mismo, su pareja, y el hijo menor de ambos, y como consecuencia de un viaje entre enero y febrero de este mismo año a su país de origen, Perú, la pareja del denunciante se negó a volver a España, quedándose allí con el hijo menor de ambos.
El art. 225 bis del Código Penal dispone que será castigado "el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor" considerándose sustracción a los efectos de dicho precepto tanto "el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia" como " la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa" .
La Carta Europea de Derechos del Niño de 8-7-92 reconoce en su apartado 8. 13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, instando a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución, conductas que reputa ilegales. De ello puede extraerse una primera conclusión como es que el bien jurídico protegido principalmente por el art. 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo denominado "de los delitos contra los derechos y deberes familiares" .
La permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural no es más que un aspecto derivado de los anteriores, por cuanto los cauces jurídicos y procesales atribuirán la guarda y custodia conforme a los intereses del niño, valorando tales circunstancias, lo que puede llevar a separarlo de su ambiente y residencia habitual atendiendo a conveniencias de diversa índole, incluso sin previa crisis familiar, sin que por ello tal situación sea punible.
No puede obviarse la problemática social a que responde esta nueva tipificación penal, especialmente cuando se trata de sustracción...
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