AAP Girona 145/2017, 5 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2017:536A |
| Número de Recurso | 245/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 145/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 245/2017
Autos num.: 453/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL
Clase: Ejecución hipotecaria
AUTO nº 145 / 2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
Por la representación de DEVESA DE SANTA CREU SL, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13 de febrero de 2017, dictado en los autos de Ejecución hipotecaria núm. 453/2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ripoll. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. EVA MORER CABRÉ en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador D. EDUARD RUDÉ BROSA, en nombre y representación de CAIXABANK S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 5 de julio de 2017para la deliberación y votación de la misma.
El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "ACUERDO NO SUSPENDER el procedimiento de ejecución por prejudicialidad civil, solicitado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Morer Cabré, en nombre y representación de DEVESA DE SANTA CREU, S.L.".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso la Ilma. Sra. MAGISTRADA Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Por el Juzgado de Primera Instancia único de Ripoll, se dictó auto en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, en el cual se acordaba no suspender el procedimiento por prejudicialidad civil. Frente a dicha resolución se alza la entidad DEVESA DE SANTA CREU S.L., que formuló dicha solicitud invocando la sentencia del TJUE de fecha 14 de abril de 2016 .
La parte apelada solicita la confirmación de la resolución apelada.
La parte apelante solicitó la suspensión por prejudicialidad civil de la ejecución hipotecaria instada por CAIXABANK SA frente a la misma, ya que la misma había interpuesto una demanda de juicio ordinario contra la aquí ejecutante en que se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2010 objeto del procedimiento hipotecario.
Con carácter previo señalar, que con arreglo a lo dispuesto en el Art 43 de la L.EC ., contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá recurso de apelación. Estando en el primer caso contra dicho auto no cabe recurso.
Artículo 43. Prejudicialidad civil
Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.
Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.>>
Conforme al artículo 455.1 de la LEC, únicamente son susceptibles de recurso de apelación "Las sentencias dictadas en toda clase de juicio, los autos definitivos y aquéllos otros que la ley expresamente señale, serán apelables, con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros."
No siendo el Auto apelado un auto definitivo, al ordenarse en él la continuación del procedimiento, sin ponerle fin, ni estar previsto expresamente en la Ley el recurso de apelación frente a la resolución que deniega la suspensión por prejudicialidad penal, ni frente a la resolución que deniega la suspensión por prejudicialidad civil, sino únicamente contra la resolución que acuerda la suspensión por una u otra causa, es claro que no cabe el recurso de apelación interpuesto, que nunca debió admitirse, y el Auto apelado informa incorrectamente a las partes en su parte dispositiva del recurso que cabe contra el mismo.
La causa de inadmisión se torna en este momento procesal en causa de desestimación.
Dicho lo cual y aún en el supuesto que se entrara en el examen de las cuestiones planteadas, al haberse privado a la parte de la interposición del recurso correcto, reposición nos llevaría a análoga resolución desestimatoria.
Efectivamente, así en relación a la invocación de la sentencia del TJUE de fecha 14 de abril de 2016, como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de, sec 5 de fecha 11/04/2017 :
"No podemos estar de acuerdo con el fundamento de derecho tercero del auto recurrido en el que se dice que " subsidiariamente, y aún en el caso de que se estimara el recurso de apelación contra el auto de 29 de abril de 2014, y se anulara el mismo, tal y como indicó la parte demandante..seguiría existiendo cosa juzgada al menos respecto de la cláusula "suelo" al haberse dictado la STS 241/13 de 19 de mayo ".
Como hemos dicho, no podemos estar de acuerdo, postura que ha ratificado el mismo Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 24 de febrero de 2017 cuyos argumentos transcribimos:
"la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 y C-385/14 ), en relación con la litispendencia y la prejudicialidad civil (instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada - sentencia de esta Sala 150/2011, de 11 de marzo - y la segunda
implica una litispendencia impropia - sentencia 628/10 de 13 de octubre -) entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales, estableció en su parte dispositiva que:
El artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la de los litigios principales, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a suspender automáticamente la tramitación de esa acción en espera de que exista sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentra pendiente, ejercitada por una asociación de consumidores de conformidad con el apartado segundo del citado artículo con el fin de que cese el uso, en contratos del mismo tipo, de cláusulas análogas a aquella contra la que se dirige dicha acción individual, sin...
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