SAP Vizcaya 299/2017, 6 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1445 |
| Número de Recurso | 238/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 299/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/006422
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0006422
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 238/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 739/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Héctor
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
S E N T E N C I A Nº 299/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a seis de Julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 739/16 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante: KUTXABANK S.A., representada por la Procuradora Sra. Martínez García y dirigida por el Letrado Sr. Ortega Ochoa; y como apelado: Héctor, representado por la Procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola y dirigido por la Letrada Sra. Herrera Delgado.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 27 de Marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de D. Héctor frente a la entidad KUTXABANK y, en su virtud,
-
- Declare la nulidad de la cláusula TERCERA-BIS y Tercera Bis de los contratos de préstamo hipotecario suscritos entre las partes en las fechas 15.09.03 y 10.08.05, respectivamente, y que referencian el préstamo al IRPH Entidades, y como índices sustitutivos en primera instancia, el IRPH Cajas y en segunda, el tipo de interés CECA, para toda la vida del préstamo una vez superado el primer período de un año de vigencia del mismo.
-
- Condeno a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades, Cajas o CECA, durante el segundo período previsto en ambos contratos, es decir, a partir del año de vigencia, debiendo ser sustituido por el Euribor.
-
- A abonar los intereses legales de las cantidades desde la fecha de su respectivo cobro.
-
- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de KUTXABANK S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 238/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 13 de Junio de 2017 se señaló el día 4 de Julio de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Se recogen como alegaciones que fundamentan el recurso de apelación en primer lugar, el carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario y su consecuente exclusión del ámbito de aplicación de la ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, cuestión que la Juzgadora a quo no analiza, dando por hecho que estamos ante una condición general de contratación. Improcedencia de ejercitar una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación de contratos ya cancelados, por cuanto estaríamos ante un supuesto de carencia de objeto. En tercer lugar en cuanto al control de transparencia aplicable a la cláusula 3ª bis de los contratos litigiosos, se alega que la sentencia se basa en sentencias de la Audiencia Provincial de Alava y que dichas sentencias no son firmes y existen sentencias discordantes con las mismas. En cuarto lugar se mantiene la validez y no abusividad del índice de referencia oficial IRPH Entidades.
La contraparte se opone al recurso.
Por lo que hace a la primera alegación esta Sala comparte lo expuesto y posteriormente mantenido por la Audiencia Provincial de Alava en su resolución de 29 de junio de 2016 entre otras en el sentido de mantener que "-Sobre el carácter negociado del tipo de interés y su exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación(RCL 1998, 960). En el primer motivo del recurso Kutxabank sostiene que el índice que se declara nulo por falta de transparencia por la sentencia recurrida fue efectivamente negociado con los prestatarios por Caja Vital, igual que el resto de cláusulas contractuales, por lo que entiende que no son condiciones generales conforme a la definición que contiene el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Entiende que ese índice es objeto principal del contrato de préstamo y siempre se negocia, razón por la que es distinto en cada operación.
Sobre este argumento ya hemos señalado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 10 marzo 2016, rec. 619/2015 y 31 mayo 2016, rec. 225/2016, que"El art. 1 LCGC que establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
LaSTS de 9 de mayo de 2.013que trata de las cláusulas suelo calificándolas como abusivas indica en su apartado 137 en relación a este artículo que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
-
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
-
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
En el apartado 144 indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que estas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165). En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
El Tribunal Supremo indica (apartado 165): " De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
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La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
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