SAP Zaragoza 431/2017, 20 de Junio de 2017
| Ponente | LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS |
| ECLI | ES:APZ:2017:1283 |
| Número de Recurso | 88/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 431/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00431/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50095 41 1 2016 0000080
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000039 /2016
Recurrente: Almudena, Celestino
Procurador: REBECA NAUDÍN AYESA, JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE
Abogado: DOMINGO HOYA ALVAREZ, CRISTINA MARTINEZ SANCHEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 431/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 con el número 39/2016, a instancia de Doña Almudena representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Naudín Ayesa y defendida por el Letrado Sr. Hoya Alvarez, actuando en esta alzada como parte apelante/apelada, contra Don Celestino representado por el Procurador Sr. Bericat Nogue, y defendido por la Letrada Sra. Martínez Sanchez quien actúa como apelada/apelante en esta alzada, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal
Tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 demanda de divorcio contencioso presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Naudin contra Don Domingo Hoya que dio lugar al procedimiento identificado como 39/2016, en fecha 1 de Febrero de 2016.
Admitida a trámite la demanda se procedió a contestar aquélla tanto por el Ministerio Fiscal el 14 de marzo de 2016l, cuanto la representación del demandado, en fecha 7 de abril, celebrándose vista el 8 de noviembre de 2016 donde se llevaron a cabo las pruebas solicitadas y acordadas con el resultado que obra en las actuaciones.
En fecha 22 de Noviembre de 2016 se dictó sentencia por la que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Naudín, a los efectos que aquí interesan, se acordaba:
La disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado en Biota el 18 de Octubre de 2008 entre Almudena y Celestino y la adopción de las siguientes medidas:
Se atribuye a Celestino la guarda y custodia de sus hijas menores, Rosaura y Agueda, siendo compartida la autoridad familiar con la madre Almudena .
Se establece un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semanas alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. La entrega y recogida de las menores será en el domicilio de las menores.
Así mismo la madre podrá estar con sus hijas dos tardes entre semana que, a falta de acuerdo, serán los martes y los jueves desde la salida del Colegio (o en su defecto desde las 17 horas hasta las 20 horas).
Se establece el siguiente régimen de vacaciones:
Las de verano se dividen en dos grupos de periodos. El primero incluye los siguientes periodos: desde el día siguiente a finalizar las clases a las 10 horas hasta el 30 de junio a las 20 horas...
Las de Navidad se dividen en dos periodos: desde el día siguiente a finalizar las clases a las 10 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y desde ese momento hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 20 horas...
Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos. El primero comenzará a las 20 horas del último día de clase. El segundo periodo finalizara a las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. El cambio de periodo dependerá del número total de días festivos desde el punto de vista lectivo que comprenderá este año la Semana Santa...
Durante las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa se suspende el régimen ordinario de visitas.
Se atribuye el uso del que fue domicilio familiar a Almudena, con el límite de la mayoría de edad de la menor de las hijas.
La madre deberá de abonar una pensión de alimentos a favor de las hijas de 130 euros al mes dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que a tal efecto designe el padre. Esta cantidad se actualizará de manera automática en el mes de diciembre de cada año, siendo la primera actualización la de diciembre de 2017.
Los gastos extraordinarios necesarios de cualquiera de las hijas se abonarán en proporción del 65% por el padre y 35% por la madre. No se consideran gastos extraordinarios los propios de inicio de cada curso.
Se establece una asignación compensatoria a favor de Almudena a cargo de Celestino de 250 euros mensuales que deberá de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que a tal efecto designe la beneficiaria. Esta cantidad se actualizará anualmente de forma automática cada mes de diciembre, conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya, siendo la primera actualización en el mes de diciembre de 2017.
La cuantía se aumentará a 400 euros mensuales más la actualización en el caso de que finalizado el plazo por el que se le atribuye el uso de la vivienda a la Sra Almudena por esta se cese en su uso efectivo.
En tanto en cuanto existan obligaciones recíprocas de abonarse cantidades de dinero operara la oportuna compensación....
No se hace expresa imposición de costas.
Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Celestino en el que se solicitaba la revocación de la sentencia en el sentido de que el uso de la vivienda familiar se le otorgara a él y no a la Sra. Almudena, que se redujera el régimen de visitas concedido a la madre y se redujera y limitará la atribución de pensión compensatoria.
Igualmente se interpuso recurso de apelación por la representación de la Sra. Almudena en el sentido de que se revocara la resolución de referencia, se atribuyera la guarda y custodia a favor de la madre, con imposición de la obligación de abono de pensión de alimentos de 450 euros mensuales.
Admitidos a trámite los recursos se dió de los mismos, traslado a las contrapartes quienes procedieron a oponerse al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 17 de Enero de 2017 se pronunció sobre la confirmación de la sentencia y por tanto desestimación de los recursos interpuestos.
Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la practica de prueba documental, acordándose no ser necesaria la celebración de vista, por resolución de fecha 2 de Mayo de 2017 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 13 de Junio.
Ha sido ponente en este incidente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.
Sobre el recurso de apelación de Doña Almudena .
Viene a sustentar la recurrente su recurso en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores fijada en sentencia, aduciendo que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada sin atender la preferencia demostrada por las menores, la conflictividad del padre, la mayor disposición de la madre a la atención de las necesidades de las menores, aduciendo la infracción del contenido del art. 80.2 y 80.6 del CDFA.
En relación a esta última de las cuestiones han sido varias las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia que han relacionado el contenido del art. 80. 6 CDFA, la DT 4 y el art. 153 CP . A partir de su sentencia 28/2013, dictada en el RC 7/2013 .
El art. 80.6 CDFA, que se dice inaplicado dispone: No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. .
En la interpretación de dicho precepto, la Jurisprudencia del TSJA dice:
Esta norma se ve en parte complementada por la previsión contenida en la disposición adicional cuarta del CDFA en los términos siguientes: Los casos de atribución de la guarda y custodia previstos en el apartado 6 del artículo 80 del presente Código serán revisables en los supuestos de sentencia firme absolutoria .
Y al respecto debe igualmente considerarse la previsión punitiva contenida en elartículo 153, apartados 1y 2 del Código Penal, donde se prevé como pena a imponer por delito de los previstos en tal norma: (...) cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela curatela, guarda o acogimiento(...) .
Las tres normas citadas tratan la misma cuestión de existencia de acción tipificada en el Código Penal cometida por alguno de los progenitores del menor sobre cuya custodia se debe resolver judicialmente, pero no existe solapamiento entre ellas, puesto que la aplicación de una y otra se da en momentos sucesivos en el tiempo, no simultáneamente.
De las tres, la primera a observar será la contenida en el artículo 80.6 del CDFA que prevé dos supuestos: que exista proceso penal en trámite por violencia intrafamiliar, en el que la autoridad judicial penal valore motivadamente la constatación de indicios fundados y racionales de criminalidad derivada de los hechos enjuiciados; o que, aun no existiendo proceso...
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STSJ Aragón 1/2018, 5 de Enero de 2018
...dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 20 de junio de 2017, recaída en el rollo de apelación número 88/2017 , dimanante de autos de divorcio núm. 39/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de DIRECCION000 , en el que son......