SAP Vizcaya 179/2017, 27 de Junio de 2017
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2017:1337 |
| Número de Recurso | 120/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 179/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/014199
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0014199
A.p.ordinario L2 120/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 571/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Jose Pedro y Laura
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ y JOSE MANUEL LOPEZ MARTINEZ
Abogado/a / Abokatua: GABRIEL TORRES AMANN y GABRIEL TORRES AMANN
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
SENTENCIA Nº: 179/2017
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 571/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao y del que son partes como demandante Jose Pedro Y Laura, representados por el Procurador Sr. López Martínez y dirigidos por el Letrado Sr. Torres Amann y como demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
( B-B.V.A.) representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Martínez de Bedoya Navarro, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de diciembre de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
" ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales el Procurador de los Tribunales D. José Manuel López Martínez, en nombre y representación de D. Jose Pedro y Dña. Laura contra BBVA y se declara anulada por error en el consentimiento la orden de compra de de AFSE de 2007 y se condena a la demandada a la devolución del capital invertido ( 37.025 euros), gastos y comisiones con obligación del demandante de reintegrar a la demandada la totalidad de los importes netos recibidos comointereses, y a devolver los valores de los que es titular, importes incrementados con el interés legal desde la fecha de interpelación judicial hasta el día de hoy y los intereses legales del art 576 de la LEC desde la fecha de hoy hasta la total satisfacción. Con imposición de las costas.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Pedro y Dña. Laura y admitido dicho recurso en ambos efectos, en el curso de su tramitación impugnó la misma la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S,A., tras lo cual se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló día 27 de junio de 2017 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.
Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:
-
el recurso de apelación interpuesto por los demandantes en la instancia, pretende la revocación parcial de la resolución recurrida en el único sentido de que se establezca que la entidad demandada y condenada, BBVA, S.A., ha de devolver a esta parte en lo que viene expresamente pedido en el suplico de demanda, esto es el capital invertido 37.025 euros, más gastos y comisiones, todo ello incrementado con el interés legal desde la fecha en la que se produjo el abono del capital, el día 9 de julio de 2007, así como desde las respectivas fechas en las que se produjeron los cargos de gastos y comisiones efectuadas a mis mandantes por el banco condenado, y aumentando a su vez en los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta la completa satisfacción, con imposición de costas a la parte contraria, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.
Y ello por entender, tal y como se argumenta fáctica y jurídicamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, que la resolución recurrida contraviene:
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-. la propia doctrina sentada hasta la fecha por el mismo Juzgado que ha dictado la resolución, respecto de las consecuencias de la anulabilidad de la orden de suscripción o compra de las AFS de Eroski, Soc. Coop., sin que exista justificación o razonamiento alguno del cambio de criterio.
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- la doctrina de las numerosas resoluciones dictadas hasta la fecha por la Audiencia Provincial en los recursos resueltos por nulidad de las AFS, determinado cuáles son las consecuencias de tal declaración.
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- la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en materia de restitución de intereses cuando se ha decretado la nulidad ( anulabilidad) de un producto financiero complejo como son las AFS, entre las que se ha de destacar las dictadas con fecha 1 y 20 de diciembre de 2016 y 1 de octubre de 2016, esta última sobre participaciones preferentes.
4- el principio jurídico de interdicción del enriquecimiento sin causa.
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- los artículos 1295 nº 1 y 1303 del Cª Civil que regulan las consecuencias de una declaración como la de autos, que no es otra que la reposición al estado de las cosas a la situación anterior a la contratación cuya anulabilidad se decreta.
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- el principio de congruencia interna de las sentencias, lo que vulnera el art. 218 nº 2 LEC en relación con el art. 248 nº3 LOPJ, en tanto en cuanto que la congruencia es un presupuesto esencial de la sentencia como deber constitucional derivado del derecho a la tutela judicial efectiva.
En este sentido no cabe admitir que la sentencia proclame el principio la restitución total y establezca que lo procedente es reponer la situación al momento de la contratación de los actores, en julio de 2007, para a continuación establecer que los intereses se devengarán no desde ese momento sino desde la interposición de la demanda, en mayo de 2016.
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- el principio de justicia rogada del art. 216 LEC al conceder intereses que no ha sido solicitados por ninguna de las partes ni ha sido objeto de debate en el trascurso del proceso, como lo son los intereses moratorios desde la interpelación judicial que la sentencia de instancia reconoce a esta parte.
-
-
la impugnación formulada por la parte demandada y condenada en la instancia, pretende la revocación parcial de la resolución recurrida en el único sentido de que se establezca que los rendimientos que le han de devolver los actores, deben ser los brutos, sin que proceda imposición de costas en la instancia.
Y ello por entender que:
.- de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de impugnación, los rendimientos que la parte actora le ha de devolver no puede ser los netos sino los brutos, pues la retención no deja de ser un pago realizado a los actores que esta parte ha de ingresar en su nombre ante la Agencia Tributaria o la Hacienda Foral.
.- la demanda no se ha estimado en su integridad, pues no solo se ha desestimado la acción principal de nulidad, estimándose la de anulabilidad, sino que también ésta lo ha sido parcialmente dado que la parte actora en su demanda no interesaba la devolución de los títulos de las AFSE a esta parte, no habiendo aclarado que yo no era así en el acto de audiencia previa, mientras que la sentencia de instancia les condena a su devolución, no siendo, por tanto, una cuestión baladí la no apreciación de esta pretensión, como se argumenta en nuestro escrito de impugnación, por lo que cabe hablar de una estimación parcial y con ello de la procedencia de no imposición de las costas de la instancia, debiendo cada parte soportar las suyas ( art. 394 n º2 LECn ).
Las consecuencias de la declaración de anulabilidad.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, no se debate en esta alzada que en la adquisición por el Sr. Jose Pedro y la Sra. Laura, de modo conjunto, de las AFS Eroski Soc. Coop. mediante una orden de suscripción de fecha 4 de julio de 2007, por un importe de 53.200 euros, materializada el día 9 siguiente por un valor de 37.325 euros, siendo los títulos obtenidos 1.481, estando la misma asociada al oportuno contrato de administración y depósito de valores ( doc. nº 21 demanda), se dio un error del consentimiento por falta de información sobre los riesgos y características del producto que determina la anulabilidad de la orden de suscripción.
Por el contrario, lo controvertido, dada la respuesta de la resolución recurrida, lo es cuáles son las consecuencias de la declaración de anulabilidad.
Así si bien es cierto que el capital derivado de la adquisición de las AFS lo fue para Eroski, Soc. Coop. que es quien han abonado los intereses a los actores quienes los ha cobrado sin queja alguna, resulta que es criterio de la Sala, por imperativo del art. 1303 del Cº Civil, el de la restitución recíproca de modo que:
.- los actores deben entregar a la demandada los 1.148 títulos e intereses percibidos en todo este tiempo (rendimientos) con sus intereses legales desde que se recibieron en cada periodo.
Intereses que lo serán brutos, en la medida en que el importe de la retención es un mero ingreso que hace el retenedor, a cuenta de la deuda que resulte al obligado tributario. Al anularse la operación que da lugar al pago, el obligado...
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