SAP Murcia 481/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADER |
| ECLI | ES:APMU:2017:1783 |
| Número de Recurso | 5/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 481/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00481/2017
Modelo: N10250 SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2015 0002888
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000427 /2015
Recurrente: Pilar
Procurador: ANGEL CANTERO MESEGUER
Abogado: ALFONSO RAMON CANO SOUBRIER
Recurrido: Eloy, MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN JOSE CONESA CANTERO,
Abogado: ISABEL MARIA GAMBIN FENOLLAR,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de julio del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Divorcio contencioso número 427/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelado D. Eloy, representado por el Procurador Sr. Conesa Cantero y defendido por la Letrada Sra. Gambín Fenollar, y como demandada y ahora
apelante Dª. Pilar, representada por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y defendida por el Letrado Sr. Cano Soubrier. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de instancia citado con fecha 13 de julio de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eloy frente a Dª. Pilar, se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordándose las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, con titularidad compartida de patria potestad. 2.- Se atribuye al hijo menor y a la madre el uso de la vivienda familiar. El uso de la vivienda de recreo sita en DIRECCION001 se atribuye, a falta de acuerdo, por quincenas a ambos progenitores, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares. 3.- A falta de acuerdo, el menor estará con el padre los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar el viernes hasta el lunes a la entrada a dicho centro, y una tarde durante la semana, que a falta de acuerdo será la de los miércoles durante tres horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana y verano, correspondiendo la elección a la madre los años pares y al padre los años impares. 4.- Se establece una pensión de alimentos para el hijo del matrimonio y a cargo del padre, de 500 euros mensuales, actualizables anualmente con respecto al IPC, pagadera por meses anticipados y que deberá abonarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre. 5.-Contribución de los progenitores al 50% en los gastos extraordinarios de los hijos comunes, de origen médico, farmacéutico, lúdico o académico acordados por ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
-
- Contribución de cada cónyuge al sostenimiento de las cargas que gravan la economía familiar al 50%. No ha lugar a fijar pensión compensatoria. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas. "
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Pilar, solicitando su revocación.
Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 5/17. Tras personarse las partes, por auto de fecha 10 de febrero de 2017 se recibió el pleito a prueba en esta segunda instancia, tras lo cual se dio traslado a las partes para conclusiones por escrito que emitieron, salvo la Fiscalía. Por providencia del día 3 de julio de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
D. Eloy plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Pilar en la que también interesa que se fije la custodia compartida sobre el hijo común, por semanas alternas, así como el uso alterno de la vivienda familiar, sin fijación de alimentos concretos, con una distribución del uso de la vivienda de la playa y el pago por mitad de la hipoteca que recae sobre la misma.
La demandada contesta pidiendo también el divorcio, oponiéndose a las medidas complementarias, pues el hijo, ya de 15 años de edad, no quiere vivir con el padre, sino con ella, pidiendo en consecuencia el uso de la vivienda familiar, señalando que no cabe en este procedimiento pronunciarse sobre la segunda residencia, ni sobre deudas de los cónyuges con terceros, y que tampoco procede fijar régimen de visitas por la edad del menor, que convendrá con el padre libremente las mismas. Además, interesa una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 2.500 euros al mes y que el padre corra con el 75 % de los gastos extraordinarios, dado su gran patrimonio, nivel de vida y recursos económicos, así como una pensión compensatoria para ella de 1.000 euros al mes durante cinco años.
En el acto del juicio se llegó a un acuerdo parcial, consistente en que la guarda y custodia del menor se le concediera a la madre, así como al hijo y a la madre el uso del domicilio familiar, discrepando del resto de medidas. La sentencia aparte de recoger lo acordado, establece en principio un régimen de estancias y comunicaciones libre entre padre e hijo, pero fija uno supletorio para el caso de que no haya acuerdo. Además atribuye el uso de la vivienda de recreo a ambos cónyuges por quincenas, establece una pensión de
alimentos para el menor a cargo del padre de 500 euros al mes y gastos extraordinarios por mitad, y en el mismo porcentaje distribuye las cargas familiares, rechazando la pensión compensatoria. No impone costas.
Contra la citada resolución Dª. Pilar interpone recurso de apelación denunciando infracción de la doctrina del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales en torno a la asignación del uso de la segunda vivienda, vistas entre padre e hijo, alimentos del menor y, en general, denuncia una errónea valoración de las pruebas practicadas, por lo que interesa su revocación y el dictado de otra que estime sus pretensiones plasmadas en su contestación a la demanda.
Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como el actor inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos y las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo interesan su confirmación.
Del uso de la vivienda de recreo
La sentencia de primera instancia acuerda, en su punto 2: " ...El uso de la vivienda de recreo sita en DIRECCION001 se atribuye, a falta de acuerdo, por quincenas a ambos progenitores, correspondiendo la elección, a falta de acuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares. "
En su Fundamentación Jurídica no contiene referencia alguna a tal pronunciamiento, que no coincide exactamente con la pretensión del actor (distinguía entre periodo estival y resto del año para fijar los plazos de uso alternativo), ni tampoco tiene en cuenta que la demandada, al contestar la demanda, señalaba que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había determinado que no era posible en los procedimientos de familia pronunciarse sobre el uso de segundas residencias.
Efectivamente, la STS de 9 de mayo de 2012, reiterada en la nº 129/2016, de 3 de marzo de 2016, establece como doctrina: " En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar ", doctrina que ya era la fijada por esta Sección de la Audiencia Provincial en su sentencia de 18 de febrero de 2010 (Rollo de Sala 915/09).
En consecuencia se ha de dejar sin efecto dicho pronunciamiento, debiendo las partes recurrir al procedimiento ordinario, si no llegan a un acuerdo, para fijar el uso de un bien común del...
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