SAP Barcelona 263/2017, 8 de Junio de 2017
| Ponente | JUAN LEON LEON REINA |
| ECLI | ES:APB:2017:8548 |
| Número de Recurso | 783/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 263/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
S E N T E N C I A Nº 263/2017
Rollo 783/2015
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
Magistrados:
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D. JUAN LEÓN LEÓN REINA
En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Num. TREINTA Y SEIS de Barcelona, a instancias de Dña. Agueda, representados por el procurador D. Jesús De Lara Cidoncha, contra CATALUNYA BANC, S.A ., representado por el procurador D. Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por LA DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda presentada por el Sr. Jesús de Lara Cidoncha en representación de Dña. Agueda, asistida por la Sra. Montse Andrés Sabaté, frente CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Sr. Ignacio López Chocarro y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senespleda.
Declaro el incumplimiento contractual de la actora, y condeno a la demandada al pago de 3981,78€ más los intereses legales del total capital invertido desde la suscripción de cada uno de los productos hasta la venta de las acciones obtenidas tras el canje.
Se condena en costas a la parte demandada".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso al mismo.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LEÓN LEÓN REINA.
El recurso de apelación interpuesto por la demandada, CATALUNYA BANC, se funda en los siguientes motivos: en primer lugar, la ausencia de un contrato de asesoramiento financiero defendiendo que lo que existe es un mandato para su ejecución; en segundo lugar, que la entidad bancaria ha cumplido con todos los deberes que le eran legalmente exigibles, habiendo proporcionado toda la información necesaria para conocer las características del producto; en tercer lugar, la inexistencia de nexo causal entre su actuación y el daño sufrido por la actora, que no tendría más causa que, primero, la situación de crisis económica que ha afectado al sistema financiero mundial, y segundo, los actos propios de la demandante que no solo no impugnó el canje de sus títulos en acciones, sino que procedió voluntariamente a vender dichas acciones, materializando la "depreciación" del producto que ahora reclama como daño; en cuarto lugar, que la condena al pago del interés legal por la demandada no debe imponerse desde la fecha de adquisición de los distintos productos, sino desde la fecha de la interposición de la demanda; y en sexto lugar, que la sentencia de instancia no debió imponerle las costas procesales, dada la existencia de dudas de hecho y de derecho que impedirían la imposición de las mismas a ninguna de las partes.
Por su parte, la demandante, impugna el recurso interpuesto de contrario oponiéndose a los argumentos esgrimidos por la demandada y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Fijados los términos del debate, en relación al primero de los motivos esgrimidos por la apelante, la ausencia de contrato de asesoramiento, debe partirse de lo dispuesto por la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610) que, refiriéndose a estos mismos productos contratados con anterioridad a la entrada en vigor de la denominada normativa MIFID, establece:
" Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de "Caixa Catalunya" con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
A mayor abundamiento; y en relación a los productos contratados bajo el imperio de la normativa MIFID; esta Sección ya ha tenido de ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones (y en el mismo sentido) sobre esta cuestión en relación a este mismo producto y entidad ( sentencias 21/2017, de 19 de enero ; 93/2017, de 16 de febrero ; 95/2017, de 16 de febrero ; 122/2017, de 22 de febrero ; y 128/2017, de 28 de febrero ; entre las más recientes)
En este sentido, la citada sentencia 95/2017 de esta Sección recuerda que " el asesoramiento como servicio de inversión, que antes de la normativa MiFID era una actividad auxiliar, la Directiva lo define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan
realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.
Dicho asesoramiento como servicio de inversión esta sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad.
La LMV también considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros, la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Considerando en el apartado a) de su numero 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.
Partiendo de dicha normativa y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS atendiendo a la prueba practicada, podemos afirmar que la relación iba mas allá de una mera intermediación, no es solo que los títulos fueran emitidos por una...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba