SAP Baleares 45/2017, 28 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 1 (penal) |
| Fecha | 28 Junio 2017 |
| Número de resolución | 45/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección nº 1
ROLLO: Procedimiento Abreviado 10 /2017
Órgano de procedencia. JUZGADO DE instrucción N 10 de Palma
Procedimiento de origen: DPA 575/2016
SENTENCIA núm. 45/2017
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SS Ilmas:
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PRESIDENTE :
DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
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MAGISTRADA S:
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
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En PALMA, a 28 de junio de 2017
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VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado nº 575/2016 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma, Rollo de Sala nº PA 10/17, por CORRUPCIÓN DE MENORES, seguido contra Faustino, mayor de edad, con DNI NUM000
, detenido un día por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Alberto Company Puigdellivol y defendido por el letrado José Manuel Domingo Rubio, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el Ilmo. Sr. Don Nicolás Pérez Serrano. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.
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La presente causa se inició en virtud de atestado de la guardica civil diligencias 65/2016 que, remitido al juzgado de instrucción nº 10 de Palma, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 1 de junio de 2017 a las 9.45 horas.
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El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de corrupción de menores del artículo 189.1 b ) y 2 b) del CP del que debe responder en concepto de autor Faustino y solicitaba la imposición de las siguientes penas: ocho años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 último párrafo del CP, inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de prisión que finalmente se impusiera en la sentencia, con imposición de costas. Solicitaba el comiso definitivo del material usado para la comisión del hecho y del material incautado y su destrucción física posterior.
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La defensa de Faustino en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.
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HECHOS PROBADOS
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ÚNICO : Como consecuencia de las investigaciones policiales iniciadas por el Grupo de Delitos Telemáticas de la Unidad Central Operativa de Madrid, se procedió la identificación de numerosos usuarios de Internet que mediante el programa P2P ARES estaban procediendo a compartir y distribuir archivos de vídeo de contenido pornográfico infantil.
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Entre los mismos se pudo comprobar, tras descartar las direcciones IP's y números hash de usuarios con descargas escasas o que pudieran ser accidentales, que el acusado Faustino, al menos desde octubre de 2014 venía descargándose en su totalidad y distribuyendo a través del programa informático citado, archivos de vídeo de pornografía infantil, conociendo el acusado que con dicho programa informático se descargan y se comparten o transmiten los archivos que son o están siendo descargados y los guardados en la carpeta " my share folder"
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La dirección IP correspondiente el acusado era en ese momento NUM001 .
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En fecha 12/04/2016, se llevó a cabo por los agentes de la Guardia Civil de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Baleares, en virtud de autorización judicial, la entrada y registro en el domicilio del acusado arriba mencionado, siendo hallado un ordenador, en el que se encontraba instalado el programa P2P ARES así como otros discos duros, en los cuales, y tras el oportuno análisis científico pericial, se hallaron, recuperados total o parcialmente, decenas de carpetas y subcarpetas con cientos de archivos de vídeo de contenido pornográfico infantil, incluso diecisiete de ellos descargándose y compartiéndose en el momento del registro, llevando
a cabo el acusado las búsquedas de los archivos pornográficos de forma específica con términos como " pthc" ( preteen hardcore) o " opva" ( onion pedo video archive), 5yo, 12yo, " daddy" (en búsqueda de relaciones incestuosas), entre otros muchos términos explícitos, consiguiendo así, de forma consciente, archivos de vídeo de pornografía infantil algunos de ellos, en concreto, reflejan a menores de muy corta edad (unos tres o cuatro años) realizando felaciones, con penetraciones vaginales o anales de los mismos, menor atada con cuerdas que realiza una felación a un adulto o un vídeo que reproduce una felación de un perro a un menor.
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De gran parte de esos archivos el acusado hizo copias de seguridad, con intención de preservarlos.
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CUESTIONES PREVIAS.
Se plantea por la defensa en primer lugar la vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones; obtención ilícita de la prueba proscrita por el artículo 11 de la LOPJ .
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Indica la defensa que la investigación se inicia con la utilización de un software intrusivo, así consta al folio 42 de la causa. Como consecuencia de la información llegada de la Brigada investigadora del Cibercrimen Metropolitana de Chile se da cuenta al juzgado de instrucción de Madrid y se solicita la identificación de determinadas IP. Se remitió por la Brigada de Chile las direcciones IP, se trata de datos personales protegidos y consideraba que para el uso del programa troyano necesario para su obtención debió de solicitarse autorización judicial conforme al artículo 588 septíes. Lo que hizo la Brigada de Chile fue descargarse el contenido de los archivos a través de la red P2P Ares y en base a esa descarga se corrobora que se trata de contenido pornográfico y se accede a la IP del usuario, esta actuación comporta un delito provocado según la defensa, en tanto que la descarga se hace directamente de otro usuario y cuando el que está descargando es la guardia civil convierte al otro usuario en distribuidor, provocando el delito. Los investigadores al buscar el archivo provocan que el que lo tiene lo distribuya.
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Considerab a que la información dada por los agentes chilenos sería lícita si se hubiera solicitado intervención judicial para la obtención de las IP si bien ello no se ha producido, utilizando un software invasivo que vulnera el derecho fundamental a la intimidad. De manera que a raíz de esa IP se accede a los datos que el usuario tiene en el ordenador. Consideraba que la obtención de la IP debería declararse nula y por extensión todo lo derivado de dicha diligencia, la nulidad de todo lo actuado.
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En segundo lugar alegaba la vulneración del derecho fundamental a la intimidad, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto referido a los autos de 18/11/2016 y de 05/04/2016, autos que consideraba nulos por falta de presupuesto para su adopción, por falta de motivación y por considerar la medida desproporcionada. Reiteraba el argumento anterior, esto es que las IPS se asumen sin más, sin hacer comprobación alguna, interesando directamente la identificación de los titulares de dichas IPS y las correspondientes entradas y registros. Consideraba que la policía española debió verificar de alguna manera las sospechas trasladadas por la policía de Chile, debió comprobar la información. En este sentido, nada se hace, sino que se acuerda reclamar a las operadoras directamente los datos y con ello se vulnera el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, por lo que solicitaba la nulidad de la información emitida por Chile y la derivada de la misma.
Por último, indicaba que los autos no estaban motivados, así el primero para acordar que se identificase a los usuarios procede a trascribir el atestado. Impugnaba el auto por entender que no se concretaban los indicios, no se trataba ni de la idoneidad ni de la proporcionalidad, ni siquiera se indican en el mismo los delitos perseguidos.
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Por lo que se refiere al auto de entrada y registro consideraba que el mismo era igualmente nulo en tanto que ninguna comprobación se realizó sino que se autorizó directamente la entrada y registro, solicitando la declaración de nulidad de todo lo obtenido y derivado de dichos autos.
; Dado pertinente traslado al Ministerio Fiscal, solicitó la desestimación de las cuestiones previas planteadas, entendiendo que ninguna vulneración de derecho fundamental se había producido. Se trata de delitos de ámbito internacional que se consuman a través de las descargas por lo que existen numerosos convenios para la creación de mecanismos de lucha contra los mismos. El material aportado por la Brigada de Chile es un material indiciario para iniciar la investigación en cuestión. Consideraba que no se podía hablar de delito provocado, porque el propio uso de un programa P2P supone que cada vez que te descargas ya estás compartiendo y solo por el nombre que tienen esas descargas ya se tienen sospechas sobre su contenido, sospechas que son suficientes para investigar. Para verificarlo los investigadores deben proceder a descargar el archivo, no es necesario software para ver la IP porque ya...
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