SAP Madrid 268/2017, 20 de Junio de 2017
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:APM:2017:10427 |
| Número de Recurso | 1827/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 268/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0239282
Procedimiento Abreviado 1827/2016
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 4137/2014
SENTENCIA Nº 268/2017
ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO BENITO LÓPEZ
D. VICENTE MAGRO SERVET (ponente)
Dña. ISABEL HUESA GALLO
En Madrid, a veinte de junio de dos mil diecisiete.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado 1827/2016 seguido contra:
Don Blas Braulio, nacido en Madrid el día NUM000 de 1957, con DNI NUM001, hijo de Celestino Florentino y Blanca Fermina, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles González Carvajal y defendido por la Letrada Doña María Gutierrez Rodriguez, D. Esteban Maximo, nacido en Avila el día NUM002 de 1962 con DNI NUM003, hijo de Luis Torcuato y Carina Graciela, sin antencedentes penales, representado por el Procurador Dª María Ángeles Martín Martín y defendido por el letrado D. José Miguel Gómez Vázquez, D. Cayetano Gervasio, nacido en A Coruña el día NUM004 de 1950, con DNI NUM005
, hijo se Narciso Luis y Emilia Isidora, sin antencedentes penales, representado por la Procuradora Dª María Carmen Ortiz Cornago y defendido por el letrado D. Pablo Rodriguez Mourullo, D. Patricio Eutimio, nacido en Valdepeñas (Ciudad Real) el día NUM006 de 1953, con DNI NUM007, hijo de Luis Torcuato y Elisenda Zaira, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y defendido por el letrado D. Carlos Aguilar Fernández, D. Sergio Javier, nacido en Madrid el día NUM008 de 1956, con DNI NUM009, hijo de Mariano Moises y Delfina Eufrasia, sin antecedentes penales, representado por el
Procurador D. Ramón Rodriguez Nogueira y defendido por los Letrados D. Ignacio Saez de la Calle y D. Mariano López Arribas
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. Don José Ignacio Altolaguirre Sagastiberri y la Acusación Particular D. Casimiro Antonio y D. Jeronimo Aquilino representados por la Procuradora Dª María Pilar Rodriguez Buesa y defendidos por el Letrado Don Ricardo Andrés Marco. Siendo ponente el Magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un concurso medial entre un delito continuado de falsedad documental de los artículos 77.1, 74, 392 y 390.2 y 4 del Código Penal y un delito continuado de apropiación indebida del artículo 74, 252 y 250.2 del Código Penal, respondiendo como autores los acusados Patricio Eutimio y Esteban Maximo y como cooperadores necesarios Cayetano Gervasio, Blas Braulio y Sergio Javier y solicitó imponer a cada acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial para cargo público y arresto sustitutorio en caso de impago de las multas conforme al artículo 53 del Código Penal .
En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas hace calificación alternativa por administración desleal, del artículo 252, en concurso con delito de falsedad, manteniendo la misma pena. Considera que el nuevo tipo legal incluye los hechos que estamos enjuiciando.
Por la acusación particular y las defensas se elevan las conclusiones a definitivas, con la salvedad que la defensa de Esteban Maximo en sus conclusiones definitivas añade que en su escrito de defensa no hacía mención a ella pero ahora modifica para solicitar la expresa condena en costas de la Acusación Particular.
Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que :
H E C H O S P R O B A D O S
La Confederación Española de Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) es una organización empresarial de ámbito nacional con sede en Diego de León 50 en Madrid, creada para la defensa de la pequeña y mediana empresa, así como de sus miembros del colectivo empresarial. Es financiada fundamentalmente por aportaciones de los socios y de la CEOE y regida por Estatuto de fecha 18-10-2011. Tiene órganos ejecutivos colegiados para las decisiones más importantes y se rige por los designios de la Asamblea General.
Para el cargo de máximo rango de representación y gestión se nombraba un presidente elegido por los socios, y un secretario general nombrado a propuesta del Presidente (art. 48 del Estatuto de CEPYME de 18-10-2011) con remuneración aprobada en junta general y entre sus funciones estatutarias del Secretario General tenía la de la contratación de servicios y asesorías técnicas (art. 49 del Estatuto), debiendo llevar "fielmente" los libros oficiales de contabilidad (art. 50 estatutos); así como los actos de ejecución de las decisiones superiores y la máxima dirección en la gestión administrativa y contable de la entidad.
Durante la gestión de Junio de 2009 a Junio de 2010 el cargo de presidente era ejercido por el acusado Patricio Eutimio, -ocupando el cargo de secretario general nombrado a propuesta del presidente Cayetano Gervasio desde febrero de 2010 a enero de 2011 y Noviembre de 2012 a diciembre de 2012-, quien percibía un sueldo de 5.500 euros mensuales brutos (tras descontar el 25% de retención, 3.575 euros al mes netos). Todos estos gastos se documentaron mensualmente y se llevaron a cabo las correspondientes comunicaciones a Hacienda abonándose por transferencia.
CEPYME también alquiló un coche de Marca Mercedes matrícula .... PTD de alta gama, para el uso del presidente para el desarrollo de las funciones de su cargo bajo el precio de 5.365 euros mensuales, siendo la empresa arrendadora Jesus Barcenas SL, perteneciente a Patricio Eutimio .
Asimismo, Esteban Maximo, también percibió una remuneración de 12.500 euros mensuales por su actuación como presidente de CEPYME, actuando como secretarios generales Blas Braulio Y Sergio Javier (secretario general)
Desde Junio de 2010 en las que el presidente es elegido y hasta octubre de 2012 CEPYME contrata con INGASERT SL CIF B05131644 y TECRUCYL SL CIF B052122162, cobrando la segunda 314.167,45 euros entre
los años 2010 y 2012 y la primera 416.320 euros, siendo Esteban Maximo administrador único de estas empresas.
Por parte del secretario general Cayetano Gervasio, primero y Blas Braulio después, se hozo constar el pago como "asesoramiento y consultoría".
En Octubre de 2012, siendo Presidente Esteban Maximo y Secretario general Sergio Javier, se crea "el contrato de alta dirección" de fecha 1-10-2012 en el que se remuneraba al presidente en 140.000 euros anuales más dietas, más tarjetas de crédito, exigiéndole exclusividad sin periodo de pruebas.
La cantidad establecida se correspondía con la que antes venía percibiendo el anterior presidente, habiendo percibido también honorarios anteriores presidentes como práctica habitual en CEPYME.
No consta alteración alguna de documentos por los acusados.
La Asamblea General de CEPYME no ha reclamado ninguna indemnización.
Los hechos declarados probados no constituyen delito alguno respecto de los que son objeto de la acusación por el Ministerio Fiscal (Falsedad documental y administración desleal tras la modificación en conclusiones definitivas) o por la acusación particular (falsedad documental y estafa).
Pues bien, la Sala llega a la plena convicción de que no concurre delito alguno en base al cotejo de las declaraciones de acusados y testigos con la documental de la causa y con la propia esencia de que los hechos no pueden estar ubicados en el terreno del derecho penal en base al principio de intervención mínima, toda vez que aunque existen ciertas mecánicas de actuación que no se corresponden con la claridad con la que deben decidirse determinadas actuaciones en el seno de organizaciones empresariales, lo cierto es que ello no puede elevarse a la categoría de ilícito penal por la intervención mínima de este y la exigencia de una prueba de cargo contundente que verifique el cumplimiento de los requisitos y elementos de los tipos penales que son objeto de acusación, sobre todo en el caso del de administración desleal al que la fiscalía modifica su calificación en el plenario. El Tribunal ha escuchado a acusados y testigos y cotejado la abundante documentación que existe aportada en la causa, pero existen datos relevantes que determinan que aunque la forma de recepción de los importes por la actividad de presidente de CEPYME no fuera lo más adecuada al seno de una organización empresarial como la antes citada, no es menos cierto que las pruebas practicadas impiden entender cometidos los delitos que son objeto de acusación de falsedad de documento privado, porque en esencia no existe ninguna falsedad de documento concreto, ni tampoco existe una apropiación indebida o administración desleal tras la LO 1/2015, o estafa como se explica en el Fundamento de derecho nº 5, como más adelante se explica.
Pues bien, las declaraciones de partes y testigos que llevan a la convicción del tribunal sobre el resultado absolutorio y su posterior desarrollo valorativo fueron las siguientes:
Acusados:
Patricio Eutimio
Ocupó cargo de presidente de CEPYME desde 2002 a 2010. Efrain Norberto se marchó en 2010 y Cayetano Gervasio fue secretario general y en Junio de 2010 abandonó el cargo. Desde 2006, Mayo, tenía dedicación absoluta y era cargo ejecutivo, bien representando a las instituciones o en su ejercicio. No cobró hasta 2006, pero sì a partir de ese año, incluso al ser vicepresidente de CEOE, viajando por todo el país informando de la...
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